КИЇВ — 21 грудня 2021 року. Комітет АПУ з трудового права та Комітет АПУ з медичного права провели спільне засідання, присвячене обговоренню актуальних питань вакцинації від COVID-19 у контексті медичного та трудового права.

Модератором заходу виступив Сергій Сільченко, Голова Комітету АПУ з трудового права, керуючий партнер АО «Роланд».

Доповідачами були відомі правники: Іван Ліщина, член Правління АПУ, адвокат, заступник Міністра юстиції — Уповноважений у справах Європейського суду з прав людини з 2016 по 2021 рр., Анастасія Цибулько, Голова Комітету АПУ з медичного права, адвокатка ЮК MORIS, Валерія Безпала, заступниця Голови Комітету АПУ з трудового права, партнерка АО «ЮФ «Василь Кісіль і Партнери», Інеса Летич, членкиня Ради Комітету АПУ з трудового права, співкерівниця практики трудового права, радниця ЮФ Asters.

Отже, чи є вакцинація проти COVID-19 обов’язковою для всіх працівників? Ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» встановлено обов’язки громадян у сфері охорони здоров’я, серед яких, зокрема, передбачено:

• піклуватися про своє здоров’я та здоров’я дітей, не шкодити здоров’ю інших громадян;
• у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Тобто при визначенні професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим щепленням, закон передбачає необхідність встановлення зв’язку між певним видом робіт (посад, професій) і можливістю зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров’я України.

«Отже, вакцинація від COVID-19 обов’язкова для певних службових осіб, але не для всіх громадян. При встановленні різних епідеміологічних рівнів визначаються обмеження невакцинованим особам. Одразу хочу нагадати практику ЄСПЛ у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки»: дитину відсторонили від дитячого садочку, бо в неї не було повного переліку вакцин через протипоказання. Обов’язкова вакцинація не є абсолютною, виняток становлять діти, які мають протипоказання до вакцинації. Але вона має розумне співвідношення пропорційності до законних цілей, що переслідуються державою — такий висновок ЄСПЛ», — зазначила Анастасія Цибулько.

Законодавче регулювання

Конституцією України людина, її життя і здоров’я визнані найвищою соціальною цінністю в Україні. Також положеннями ст. 43 Конституції України закріплено право на працю, яку кожен обирає вільно.

Проте Основами законодавства України про охорону здоров’я передбачений обов’язок для усіх громадян України піклуватися про своє здоров’я та не шкодити здоров’ю інших громадян. Це означає, що кожен має право на вільний вибір методів захисту свого здоров’я, розуміючи наслідки такого вибору для інших громадян.

Положеннями Основ законодавства України про охорону здоров’я також передбачено обов’язкове надання згоди пацієнта на застосування будь-яких методів діагностики, профілактики та лікування. Отже, законодавець встановив додатковий механізм для забезпечення права на здоров’я та уникнення зловживань і примушувань до будь-яких медичних втручань.

Але положеннями ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено обов’язок для працівників окремих професій мати щеплення від «інших відповідних інфекційних хвороб», перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.

Так, Наказом МОЗ від 04.10.2021 р. до групи обов’язкової вакцинації віднесені працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів, місцевих державних адміністрацій та їх підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної, загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ.

Отже, на одній чаші терезів маємо непорушні права, гарантовані Конституцією, а на іншій — встановлені законодавцем обов’язки для забезпечення права на здоров’я населення.

Наразі з медіа ми знаємо про низку випадків відсторонення осіб, які не вакцинуються.

Яка ж відповідальність за це?

В Україні першим урядовим заходом щодо вакцинації став нещодавно прийнятий Міністерством охорони здоров’я Наказ №2153, який з початку листопада дасть право роботодавцям відстороняти від роботи без зарплати працівників деяких категорій, які відмовляються від щеплення проти ковіду. Першими, кого торкнуться зміни, є працівники центральних і місцевих органів виконавчої влади, навчальних закладів та наукових установ. Виняток у відстороненні становить лише медичне протипоказання працівника до цього щеплення.

Тобто законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати у разі відсутності вакцинації. Але така можливість доступна далеко не всім роботодавцям.

«З початку пандемії у нормах трудового законодавства щодо відсторонення від роботи не змінилося нічого. Зокрема, ст. 46 Кодексу законів про працю України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо визначених законодавством. Донедавна таких випадків, пов’язаних із COVID-19, нормативні акти не передбачали. Однак з 8 листопада 2021 року набрав чинності наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року № 2153. Як відомо багатьом, цей наказ робить обов’язковою вакцинацію від коронавірусу для працівників органів виконавчої влади, місцевих адміністрацій та установ освітньої сфери. Наказ було прийнято на основі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Згадана стаття передбачає також можливість відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від вакцинації.

Відповідні зміни було внесено до Постанови 1236, в якій тепер з’явився пункт 41⁶, що зобов’язує роботодавців відсторонювати від роботи невакцинованих співробітників згідно з переліком МОЗ. Буквальне тлумачення цього пункту вказує на те, що навіть якщо працівник згоден за власний кошт проходити тестування кожні три дні, він все одно підлягає відстороненню. При цьому оплата повинна проводитися лише за фактичну роботу, тобто якщо співробітник не виконує жодних обов’язків, він не отримуватиме заробітну плату взагалі.

У сукупності згадані нормативні акти виявилися не бездоганними. Крім сміливості самої ідеї про обов’язкове щеплення від COVID-19, багато хто цілком обґрунтовано скаржиться на те, що для працівників «зі списку» немає жодної альтернативи для збереження заробітку. Наприклад, переведення в режим дистанційної роботи, надомної праці або можливість регулярного тестування. Виникає також питання і про об’єктивність самого списку, який перераховує всіх без винятків співробітників держорганів та навчальних закладів, навіть тих, які не контактують із відвідувачами, учнями чи навіть іншими співробітниками. Проте законодавство набирає чинності, і шлях боротьби з ним, посилаючись на конституційні права або практику ЄСПЛ, не видається надмірно оптимістичним і, тим паче, швидким. Для роботодавців найпростішим і зручним варіантом у таких випадках, на жаль, стане саме відсторонення невакцинованих працівників «зі списку» від роботи без збереження заробітку. Більше того, згідно з публічними заявами органів влади очікується, що цей список може розширитися в недалекому майбутньому», — зазначила Інеса Летич.

Чи зможе роботодавець змусити вакцинуватися?

Коротка відповідь — ні, принаймні поки що. Зараз вакцинація є повністю добровільною навіть для тих груп населення, для яких отримання вакцини є надзвичайно важливим, наприклад, лікарів. Такою ж загалом є практика багатьох інших держав. Тому вимога роботодавця про отримання працівником вакцини буде незаконною.

Порушення чи дискримінація введенням карантинних норм визначається європейським судом шляхом проведення аналогії.

Сьогодні в усьому світі створюються умови, аби заохотити громадян до щеплень від COVID-19. В деяких країнах вакцинація стає обов’язковою для реалізації своїх прав. Тут слід ураховувати, що відмова від вакцинації є правом громадянина. Але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено.

Нові карантинні обмеження є спробою стримати розповсюдження коронавірусної інфекції, зокрема, із застосуванням певного дискримінаційного підходу до їх встановлення. Однак у цьому випадку Кабінету Міністрів України потрібно врахувати інтереси усього українського суспільства.

У рішенні від 28 квітня 2021 року (CASE OF VAVŘIČKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC) Європейський суд з прав людини підкреслив, що, на загальну думку, вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних з погляду витрат заходів у сфері охорони здоров’я і що кожна держава має намагатися досягати максимально можливого рівня вакцинації серед свого населення. Конвенція та інші міжнародні документи покладають позитивне зобов’язання на Договірні держави зі вжиття належних заходів із захисту життя і здоров’я осіб, які перебувають під їхньою юрисдикцією. У світлі цих аргументів ЄСПЛ дійшов висновку, що обов’язок проходження вакцинації в Чехії є відповіддю національних органів влади на нагальну соціальну потребу в захисті здоров’я окремої особи та суспільства загалом від відповідних хвороб, і будь-яка тенденція зменшення рівня вакцинації дітей недопустима. Суд зрештою дійшов висновку, що оскаржувані заходи можуть вважатися такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому не вбачав порушення ст. 8 Конвенції.

«Мені здається, що Європейський суд натякає нам, як він буде вирішувати справи, що стосуються коронавірусу. В нас сьогодні штрафів за невакцинування як таких не передбачено. Європейський суд для прийняття якогось рішення, виявлення втручання та порушення прав людини враховує практику інших країн», — наголосив Іван Ліщина.

Приєднатися до заходів Асоціації правників України можна за посиланням.

Вступити до АПУ. Telegram-канал. YouTube-канал.

Якщо ви бажаєте підтримати діяльність АПУ, будемо вдячні, якщо ви зробите це за посиланням.