Комітет АПУ з конкуренційного права звернувся до О.С. Піщанської Голови Антимонопольного комітету України (далі – «АМКУ») з пропозиціями щодо проєкту Порядку проведення опитувань споживачів під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (про захист від недобросовісної конкуренції), дослідженні ринків (далі – «Проєкт Порядку»).

Комітет АПУ висловлює вдячність АМКУ за конструктивну взаємодію і врахування багатьох пропозицій АПУ до Порядку. Проте, деякі пропозиції АПУ, які надавалися раніше, з критично важливих питань не знайшли відображення у Проєкті Порядку. Експерти Комітету АПУ звернулися з проханням їх розглянути та врахувати. Зокрема, це стосується:

1. ідентифікації особи, яка надає пояснення

Опитування, по суті, може розглядатись як специфічна форма одержання пояснень відповідно до статті 41 Закону «Про захист економічної конкуренції». Для того, щоб одержана в ході опитування інформація мала властивості належного і допустимого доказу, мала доказову цінність, джерело отриманої інформації має бути встановлено, тобто, особа, яка надає пояснення, має бути ідентифікована і відповідні дані мають бути відображення в анкеті, таке само, як такі дані відображаються у протоколі пояснень при отриманні пояснень особи.

Не забезпечення такої ідентифікації ставить під загрозу достовірність відображених в анкеті даних, неможливість підтвердження самого факту отримання пояснень, їх уточнення, за потреби, що може повністю нівелювати їх доказове значення і  звести нанівець значні зусилля і ресурси, витрачені органами АМКУ на проведення опитування.

У зв'язку з цим Комітет АПУ пропонує доповнити Проєкт Порядку положенням, яке закріплюватиме необхідність отримання і фіксування в анкеті такої інформації:  прізвище та по батькові, адресу реєстрації, номер телефону, адресу електронної пошти (для паперових анкет), а також, за можливості, реквізити документа, що ідентифікує особу;

2. неможливості змінити відповідь, надану опитуваною особою

Пунктом 3 Розділу III Порядку передбачено, що відповідь, надана споживачем, є остаточною та не може бути змінена чи відкликана.

Таке обмеження може розширено тлумачитись так, що особа також не може  надати додатково інформацію, яка може змінювати зафіксовану в анкеті відповідь. В такому випадку  це буде суперечити самим принципам об'єктивності і всебічності розслідування. В процесі опитування учасник знаходиться під впливом багатьох об’єктивних і суб’єктивних факторів (наприклад, часові обмеження, психоемоційний та фізичний стан, і т.д.),  які можуть стати причиною неможливості згадати або небажання правдиво пояснити певні обставини, що і предметом питань при  опитуванні. Не завжди можна при формуванні питань анкети передбачити фактори, які мають значення для коректного формулювання і пояснення питання особі  для надання ним точної, повної та достовірної відповіді. Про такі фактори може стати відомо в подальшому і це може потребувати уточнення відповідей. За відсутності такої можливості опитування залишиться поверховим, неточним і неоднозначним, на нього неможливо буде покладатися як на достовірний доказ, в результаті воно втратить своєї доказове значення.

З метою уникнення цього пропонуємо доповнити вказаний пункт 3 викласти у такій редакції:

«3. Відповідь, зафіксована в анкеті, не може бути змінена чи відкликана. Це не позбавляє особу надати додаткові пояснення з власної ініціативи чи за зверненням   органу Комітету, особи, яка бере участь у справі,  надавати додаткові пояснення щодо наданих відповідей, з питань анкети та проведення опитування. Такі пояснення споживача враховуються нарівні з іншими доказами у справі.»

Крім того, Комітет АПУ  звернув увагу ще на наступні питання:

Щодо участі Голови Антимонопольного комітету України, першого заступника, заступника Голови Антимонопольного комітету України до підготовки питань для включення їх до анкети.

Підпунктами 1) та 4) пункту 3 розділу V Проєкту Порядку передбачено участь Голови АМКУ, першого заступника або заступників Голови АМКУ у підготовці питань анкет.

Разом з тим, пропонуємо врахувати відмінності між функціями і повноваженнями Голови АМКУ, першого заступника і заступників Голови АМКУ та функціями і повноваженнями державних уповноважених АМКУ.

Відповідно до статей 16 та 17 Закону «Про Антимонопольний комітет України» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, організація і проведення розслідувань є повноваженнями державного уповноваженого, в т.ч. який може бути також Головою АМКУ чи заступником Голови АМКУ.

Натомість  функції і повноваження Голови АМКУ, першого заступника і  заступників Голови АМК, встановлені у статті 9 та 10 вказаного Закону, є адміністративно-управлінськими і не передбачають повноважень в організації і проведенні розслідування.

Ці відмінності можуть виглядати, на перший погляд, не суттєвими, проте вони є надзвичайно важливими, оскільки вони відображають процесуальну самостійність державного уповноваженого за проведення розслідування і невтручання в таку його процесуальну діяльність керівництва АМКУ. Фіксування зворотного у Проєкті Порядку не відповідатиме  положенням Закону та ст. 19 Конституції України і самій ідеї принаймні часткового розмежування розслідування і прийняття рішень як важливого елементу у забезпеченні неупередженості й об'єктивності розслідувань, а відтак ефективності і незалежності АМКУ.

Пропонуємо виключити Голову АМКУ та першого заступника, заступника Голови АМКУ з переліку суб'єктів, що здійснюють дії, передбачені пп. 1) та 4) п. 3 Розділу V Порядку.

Щодо можливості залучення спеціалізованих організацій до опитування споживачів

Комітет АПУ пропонує передбачити залучення спеціалізованих організацій до опитування споживачів, які мають необхідні спеціальні знання і досвід проведення соціологічних опитувань. Зазначене сприятиме якості таких опитувань та більшій об'єктивності результатів.  Ми розуміємо обмежені фінансові ресурси АМКУ, проте це не повинно бути приводом взагалі не передбачати таку можливість.