Комітет АПУ з кримінального та кримінально-процесуального права звернувся до С.К Іонушаса Голови Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності з пропозицією ініціювати парламентські слухання щодо практики застосування статті 364 Кримінального кодексу України.

Наразі існує проблема з уніфікацією практики застосуванням цієї статті, що частково випливає з дотримання нормотворчих стандартів при ухваленні її законодавцем в чинній редакції.

Це, зокрема, підтвердили учасники дискусії Комітету Асоціації правників України з кримінального та кримінально-процесуального права на тему «Стаття 364 КК України як універсальний інструмент тиску на бізнес та посадовців. Проблеми трактування та правозастосування», яка відбулась 10.08.2023.

Учасники дискусії звертали увагу на таку проблематику:

• сторона обвинувачення часто має проблему кваліфікації діянь за ст. 364 КК України та розрізнення діянь, передбачених ст. 364 КК України та іншими складами злочинів;
• доказування за ст. 364 КК України базується здебільшого на припущеннях (особливо в частині доказування умислу та факту завдання збитків);
• будь-який контракт бізнесу й держави може нести в собі ризик кримінального провадження за ст. 364 КК України. Управлінець має бути захищений законом, для того щоб приймати ризиковані управлінські рішення на користь держави;
• дискусійною є практика врахування упущеної вигоди як збитків у справах за ст. 364 КК України.

З практичної точки зору конструкція статті 364 КК України та практика її застосування породили  правову невизначеність. До прикладу, в одному лише Вищому антикорупційному суді існують діаметрально протилежні погляди на те, чи може упущена вигода бути наслідком службового зловживання:

• одна колегія (у справі № 991/4073/21) стверджує, що упущена вигода може бути наслідком злочину;
• інша (у справі № 991/6712/20) - що тільки тоді, коли ця упущена вигода є реальною, тобто коли була реальна, а не теоретична можливість продати товар за певною ціною і хтось реально хотів його придбати;
• третя (у справі № 766/16775/17) – що упущена вигода взагалі не може бути злочинним наслідком, позаяк «така гіпотетична, можлива лише у майбутньому шкода може бути предметом цивільноправового спору і не повинна враховуватися як злочинний наслідок».

Така ситуація і неоднозначне трактування ст. 364 КК України не тільки судами, а й науковцями, порушує принцип правової визначеності, що є невід'ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Оскільки зумовлює невизначеність правового регулювання для суб’єктів, до яких може застосовуватись ст. 364 КК України, та звужує їх можливості прогнозувати наслідки своїх дій та оцінювати їх законність.

Крім того, проблемою чинної редакції ст. 364 КК України є те, що вона не передбачає зв’язку суб’єкта злочину (посадовця, який вчинив «злочин») і третьої особи, яка отримує вигоду (наприклад - підприємства). Таке формулювання статті може тягнути за собою ситуації, коли злочином вважатиметься укладення договору з випадковим контрагентом на невигідних умовах чи з формальним порушенням порядку укладення договору без будь-якого особистого інтересу суб’єкту злочину, достатньо лише умислу на власне підписання договору. Для бізнесу це тягнутиме наслідки у кращому випадку у вигляді невиконаних/розірваних договорів, арештованих рахунків, обшуків, вилученого майна, згадок у ЗМІ в новинах, пов’язаних з розслідуванням.

До відання Комітету ВРУ з питань правоохоронної діяльності входить питання формування стратегії функціонування правоохоронної системи України та кримінальне законодавство. Тому переконані що питання формулювання статті 364 КК України має бути у фокусі уваги Вашого комітету.

Вважаємо, що існує два способи виходу із ситуації правові невизначеності:

1) внесення законодавчих змін до КК України;

2) уніфікація судової практики на рівні Верховного суду.

Втім обидва ці шляхи потребують глибокого експертного обговорення за участі зацікавлених сторін.

Комітети ВРУ мають право за своїм рішенням ініціювати проведення парламентських слухань у Верховній Раді України з метою вивчення питань, що становлять суспільний інтерес та потребують законодавчого врегулювання.

Експерти Комітету АПУ звернулися з проханням взяти викладену вище проблему до уваги та ініціювати парламентські слухання щодо проблематики застосування ст. 364 КК України та способів законодавчого врегулювання існуючих проблем.