Станіслав Борис, заступник Голови Комітету АПУ з кримінального та кримінального процесуального права, керуючий партнер АО «ВІДАР», аналізує рішення Європейського суду з прав людини у справі «Корнієць та інші проти України» у своєму матеріалі для видання «Юридична Газета» і розмірковує, які кроки необхідно вжити вже зараз.

Обшук — часто найефективніша слідча дія, яка дає змогу правоохоронцям отримати велику кількість доказів.

Обшук — найнеприємніша слідча дія для обшукуваного, адже супроводжується значним втручанням у право на приватне життя, натомість учасникам задля захисту від допущених порушень надано право (можливість) лише внести свої зауваження до протоколу обшуку.

За умови дотримання всіх вимог законодавства слідча дія у вигляді обшуку є невід’ємним інструментом роботи правоохоронців, який справді може бути спрямований на здобуття доказів задля притягнення винних до відповідальності. Тож, безумовно, такий інститут має мати місце, адже сам по собі не суперечить положенням законодавства.

Але, як це зазвичай буває, в питанні проведення обшуків є велике «але» — це зловживання правоохоронців у вигляді проведення невідкладного обшуку без ухвали слідчого судді.

У даному матеріалі сконцентруємо увагу саме на невідкладному обшуку, проаналізуємо, як його бачить ЄСПЛ у справі «Корнієць та інші проти України», інших справах ЄСПЛ, та резюмуємо діями, які вже сьогодні можуть реалізовувати правники.

Про що справа «Корнієць та інші проти України»

На час подій заявник був співробітником Київської обласної прокуратури. 26 червня 2015 року було розпочато кримінальне провадження за фактом корупційного правопорушення. Розслідування стосувалося прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою за попередньою змовою групи осіб.

5 липня 2015 року слідчий Генеральної прокуратури провів «невідкладний» обшук будинку заявника у присутності понятих. Під час обшуку було вилучено понад 120 предметів, зокрема файли та документи, пов’язані з професійною діяльністю заявника, свідоцтва про право власності, мобільні телефони, інші комп’ютерні пристрої тощо.

6 липня 2015 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про легалізацію невідкладного обшуку ex post factum. На підтвердження свого клопотання слідчий стверджував, що обшук був необхідним для забезпечення повернення неправомірної вигоди, а також, що зволікання могли спричинити знищення речових доказів, враховуючи досвід роботи заявника в правоохоронних органах та знання ним методів розслідування кримінального провадження.

Того ж дня Печерський районний суд міста Києва ретроспективно санкціонував обшук. Це рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягало.

Не будемо зупинятися на додаткових фактах справи, позиції Уряду України та висновках щодо інших заявників — сконцентруємося на питанні оцінки ЄСПЛ невідкладного обшуку в тому вигляді, в якому відповідні норми викладені у національному законодавстві станом на сьогодні.

У цій справі ЄСПЛ прямо вказав:

• проведення невідкладного обшуку без подальшого належного судового контролю;
• без залучення особи до розгляду питання щодо «легалізації» обшуку;
• без права бути почутим;
• без доступу до матеріалів справи —

є порушенням статті 8 Конвенції.

Як це притаманно розумному суду, оцінка втручання в «недоторканність житла» чи «приватне життя» містить три критерії: відповідність закону, здійснення з метою досягнення «законної мети» та «необхідність у демократичному суспільстві».

Ці критерії видаються надто широкими для тлумачення й застосування до конкретних справ, тому вдамося до їх детальнішого аналізу.

Відповідно до закону

Цей критерій зосереджується не лише на наявності норми в національному законодавстві як такої, а й на тому, що закон має бути доступним і передбачуваним щодо його наслідків (принцип юридичної визначеності). Простішим поясненням доступності закону є необхідність, щоб правова норма давала громадянам належне уявлення про обставини та умови, за яких органи державної влади уповноважені вдаватися до будь-яких таких заходів.

За критеріями передбачуваності та доступності закону в КПК України існують і недоліки — наприклад, у частині визначення розміру застави під час обрання запобіжного заходу, зокрема Вищим антикорупційним судом.

Під доступністю та передбачуваністю суд розуміє, що втручання у приватне життя, житло та листування є серйозним порушенням основоположних свобод людини, а тому важливо мати чіткі, детальні правила цієї «гри». Захист осіб від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані статтею 8, вимагає законодавчої бази та найсуворішого обмеження таких повноважень.

Таке тлумачення наявне як у цій справі, так і в багатьох інших рішеннях ЄСПЛ, зокрема у справах Saber v. Norway, № 459/18; Kopp v. Switzerland, № 23224/94; Gutsanovi v. Bulgaria, № 34529/10.

В силу ряду факторів, а саме:

• відсутність попереднього судового контролю під час проведення невідкладного обшуку;
• необхідність оперативного прийняття рішення про проведення невідкладного обшуку виключно правоохоронними органами;
• відсутність процедури перегляду рішень суддів про дозвіл на проведення обшуку, так само і рішень про легалізацію невідкладного обшуку;
• відсутність можливості обшукуваного взяти участь у подальшій легалізації невідкладного обшуку —

наявні в національному законодавстві правові норми розглядаються як такі, що не забезпечують достатніх гарантій від незаконного та свавільного втручання держави в права особи.

Таким чином, домінуюча більшість проведених невідкладних обшуків за чинними на сьогодні вимогами КПК України буде порушенням критерію «відповідно до закону», а отже — і порушенням статті 8 Конвенції.

Законна (легітимна) мета. Необхідність у демократичному суспільстві

У рішенні «Корнієць та інші проти України» суд, встановивши порушення критерію «відповідно до закону», не став аналізувати питання «законної мети» та «необхідності у демократичному суспільстві». Тож звернемося за тлумаченням до інших справ ЄСПЛ.

Законна мета у статті 8 Конвенції має чіткий перелік, який включає:

• запобігання заворушенням чи злочинам;
• захист здоров’я чи моралі;
• захист прав і свобод інших осіб.

Слід наголосити, що перелік не містить такої мети, як відшукання доказів. Проте у переважній більшості випадків саме це є справжньою метою правоохоронців при проведенні невідкладного обшуку.

Критерій «необхідне у демократичному суспільстві» передбачає більш точне тлумачення, зокрема через застосування принципу пропорційності втручання.

Пропорційність у першу чергу означає, що «необхідне» — це не просто «незамінне» чи «доцільне». У кожному окремому випадку національні органи влади повинні керуватися принципом балансу між суспільними інтересами та правами особи, а також довести, що втручання було виправданим навіть для досягнення законної мети.

Ґрунтовне роз’яснення питання пропорційності втручання та принципу необхідності у демократичному суспільстві наведено у рішенні ЄСПЛ у справі S. and Marper v. The United Kingdom, № 30562/04, § 102:

«У цій оцінці компетентним національним органам влади має бути надана певна свобода розсуду. Ширина цієї свободи розсуду варіюється та залежить від низки факторів, включаючи характер права, гарантованого Конвенцією, його важливість для особи, характер втручання та мету, яку переслідує втручання.
Свобода розсуду, як правило, буде вужчою, якщо право, про яке йде мова, має вирішальне значення для ефективного здійснення особою своїх інтимних або ключових прав (Connors v. the United Kingdom, № 66746/01, § 82).
Якщо під загрозою стоїть особливо важливий аспект існування або ідентичності особи, свобода розсуду, надана державі, буде обмеженою (Evans v. the United Kingdom [GC], № 6339/05, § 77).
Однак, якщо в державах-членах Ради Європи немає консенсусу щодо відносної важливості інтересу, що порушений, або щодо того, як найкраще його захистити, свобода дій буде ширшою (Dickson v. the United Kingdom [GC], № 44362/04, § 78).»

Отже, національні органи влади наділені свободою розсуду у визначенні меж необхідності втручання в демократичному суспільстві. Проте обсяг цієї свободи залежить від таких факторів:

• зміст (ядро) права;
• важливість цього права для особи;
• характер втручання у право;
• мета втручання.

Повертаючись до наших «баранів», постає логічне запитання: коли, хто і в якому порядку має здійснювати оцінку відповідності втручання закону, перевіряти наявність законної мети та встановлювати, чи не вийшли органи влади за межі, допустимі у демократичному суспільстві?

Очікувати десять років, як у справі «Корнієць та інші проти України», поки ЄСПЛ вкотре вкаже нам на очевидні речі, — не варіант.

Від фундаментальних принципів до практичного застосування

Ідеально виписати вимоги законодавства — неможливо. Водночас надто жорстке законодавче регулювання обшуку та невідкладного обшуку шкодитиме завданням кримінального провадження — захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпеченню повного, неупередженого розслідування та судового розгляду.

Фантазуючи, можна говорити про необхідність децентралізації розгляду такого роду клопотань, як дозвіл на проведення обшуку чи подальша легалізація невідкладного обшуку, без прив’язки до місця розташування органу досудового розслідування. Це могло б зменшити вплив і тиск правоохоронців на суддів та суттєво розвантажити суди. Але наразі це питання — не на часі.

Очевидними є наступні необхідні зміни, які потрібно впроваджувати вже зараз:

• залучення обшукуваної особи та інших заінтересованих осіб до розгляду слідчим суддею клопотання про легалізацію невідкладного обшуку;
• надання можливості оскаржувати в апеляційному порядку ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення обшуку.

Ці мінімальні зміни не матимуть негативних наслідків для кримінальних проваджень, натомість сприятимуть балансу між суспільними інтересами та правами людини.

Вже сьогодні правники, посилаючись на викладені вище позиції ЄСПЛ та рішення у справі «Корнієць та інші проти України», можуть оскаржувати в апеляційному порядку рішення суддів про легалізацію обшуку ex post, а в разі відмови у відкритті провадження — звертатися до Верховного Суду.

Саме судова практика нерідко спонукає законодавця до врегулювання правових норм, які, як зазначено в рішенні ЄСПЛ, повинні відповідати вимогам якості: бути доступними для розуміння особою та передбачуваними за своїми наслідками.

Перед нами — довгий і складний шлях до становлення вільної, демократичної та правової держави. Очевидні недоліки в нормативно-правових актах мають усуватися негайно та рішуче. Просто зараз.