На розгляді Верховної Ради України перебуває законопроєкт за р/н 12439 від 24.01.2025 року «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення гарантій захисту суб’єктів господарювання під час здійснення кримінального провадження» (надалі, також, - «Проєкт», «Законопроєкт»). Його метою є розширення повноважень потерпілих на стадії досудового розслідування; забезпечення додатковими механізмами захисту суб’єктів господарювання під час застосування до них окремих заходів забезпечення кримінального провадження, проведення відносно них відповідних слідчих (розшукових) дій; розширення повноважень захисників, адвокатів-представників під час надання професійної правничої допомоги суб’єктам господарювання у ході здійснення кримінального провадження тощо.

Члени Ради Комітету АПУ з кримінального та кримінально-процесуального права Станіслав Борис, керуючий партнер АО «Відар», та Сергій Бойко, радник АО «ВБ Партнерс», проаналізували Законопроєкт та наголошують, що він містить низку новел, які дійсно покращать становище потерпілого та сторони захисту, забезпечивши дотримання принципу рівності сторін у кримінальному провадженні. До таких позитивних положень варто віднести зміни до п. 3 ч. 1 ст. 56, ст. 96, 105-106, ст. 132, ст. 160, 163, 171 - 172, ч. 4, 7, 9 ст. 174, ст. 175, 221, 243, 244, 248, 303, 372-1 КПК України.

Водночас цей проєкт містить спірні юридичні норми, які подекуди потребують редакційних виправлень чи уточнень, а в окремих випадках — повного перегляду їхньої концепції. На це експерти Комітету АПУ хотіли б звернути вашу увагу:

1. Так, варто відзначити недостатніми зміни, що пропонуються до п. 2 ч. 1 ст. 56 КПК України. Цими змінами пропонується додатково наділити потерпілого правом отримувати письмову інформацію про сутність підозри та обвинувачення. Однак, потерпілий, за заявою якого зазвичай і розпочинається досудове розслідування і який є основною зацікавленою особою в ефективному здійсненні досудового розслідування, повинен бути наділений правом бути обізнаним і про хід досудового розслідування. Тобто, у ході реформування кримінального-процесуального законодавства, потерпілий, який наразі є найбільш незахищеним учасником кримінального провадження, має бути поставлений законодавцем на один щабель зі сторонами кримінального провадження. У такому разі, потерпілий зможе здійснювати ефективний захист своїх прав, в тому числі й шляхом обізнаності про стан здійснення досудового розслідування, розпочатого за його ж заявою. Бувши проінформованим про стан досудового розслідування, потерпілий зможе більш ефективно реалізовувати інші права, надані йому КПК України, а відтак вживати додаткових заходів задля виконання завдань кримінального провадження.

2. Побіжно звернемо увагу і на той факт, що змінами, які пропонуються даним Законопроєктом до п. 9 ч. 4 ст. 71 КПК України, запроваджується звуження компетенції спеціаліста у кримінальному провадженні, шляхом визначення сфери знань спеціаліста лише переліченими у даному пункті питаннями. Зазначене звуження відбувається шляхом вилучення з припису п. 9 ч. 4 ст. 71 КПК України розділового знаку у виді коми між словами «знань щодо», яке має наслідком скасування поділу компетенції спеціаліста на надання довідок/висновків з питань, що належать до його компетенції (широка компетенція) та надання довідок/висновків з питань, що перелічені після слова «щодо» (вузька компетенція). Відтак, внесення таких змін має здійснюватися у вкрай виважений спосіб, аби не нашкодити ні сторонам кримінального провадження, ні виконанню завдань кримінального провадження.

3. Внесення змін до ч. 3 ст. 98 КПК України, в частині винесення постанови не пізніше звернення до слідчого судді, потребує уточнення, що така постанова обов’язково долучається слідчим чи прокурором до клопотання про накладення арешту на майно.

4. Пропоновані Проєктом зміни до абз. 3 ч. 2 т. 104 КПК України звужують обсяг даних, які підлягають обов’язковій фіксації з метою подальшого їх використання під час здійснення кримінального-процесуального доказування. Так, чинною редакцією вказаного положення визначено, що фіксуванню підлягають дії та обставини проведення обшуку, натомість Проєктом пропонується закріпити необхідність фіксування лише відшукання фактичних даних (доказів) під час його проведення. Зазначене надає стороні обвинувачення можливість стверджувати, наприклад, про дії особи, які полягають у перешкоджанні проведенню обшуку. Проте, у зв’язку зі скасуванням обов’язку сторони обвинувачення фіксувати дії та обставини під час проведення обшуку, сама лише відмітка про такі дії, відображена в протоколі обшуку, проте не зафіксована на відеозаписі, дозволить використовувати такі відомості при обранні запобіжного заходу (як ризик неналежної процесуальної поведінки). У свою чергу, за нинішньої редакції абз. 3 ч. 2 ст. 104 КПК України, такі дії та обставини повинні бути зафіксовані стороною обвинувачення на відеозапис в обов’язковому порядку, якщо така сторона бажає надалі посилатися на ці дії як на підставу для вчинення тих чи інших процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень. З огляду на це, при подальшій підготовці даного законопроєкту до розгляду, авторам варто уважніше придивитися до формулювань, використаних при внесенні змін до даного положення КПК України.

5. Не враховують інтереси та права сторони захисту і зміни, що пропонуються авторами Законопроєкту до положень ч. 1 ст. 107 КПК України. Так, надаючи можливість учасникам обшуку здійснювати фіксування проведення обшуку усіма доступними засобами, законодавець продовжив практику обмеження учасників кримінального провадження, відмінних від сторони обвинувачення. По-перше, замінюючи в абз. 3 ч. 1 ст. 107 КПК України термін «сторона захисту» словами «захиснику, потерпілому, його представнику чи законному представнику», суб’єкти права законодавчої ініціативи створюють ситуацію, при яких правом безперешкодного фіксування обшуку не наділяється сам підозрюваний та інші особи, у володінні яких проходить обшук. Згідно з ст. 42 КПК України, до сторони захисту належить підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений, їх представники та захисники. З наведеного вбачається, що за чинної редакції абз. 3 ч. 1 ст. 107 КПК України право фіксування ходу проведення обшуку надається всій стороні захисту (підозрюваному, захиснику і т.д.). Однак, в разі внесення пропонованих Законопроєктом змін, підозрюваний, у разі проведення в його володіння обшуку, буде позбавлений права фіксування ходу його проведення. Пункт 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України визначає такого учасника кримінального провадження як «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування», якою є особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом.  З огляду на це, положення абз. 3 ч. 1 ст. 107 КПК України потребують доповнення, шляхом включення до переліку осіб, що мають право безперешкодно фіксувати хід та результати проведення обшуку також і третіх осіб, передбачених п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України. По-друге, невиправданим є підхід законодавця щодо надання можливості повного фіксування лише ходу та результатів обшуку. Глава 20 КПК України містить у собі значний перелік слідчих (розшукових) та процесуальних дій, фіксування яких також може знадобитись стороні захисту. Як наслідок, про внесенні змін до абз. 3 ч. 1 ст. 107 КПК України за доцільне є гарантувати особам право повного фіксування ходу та результатів не лише обшуку, але й будь-якої процесуальної дії, учасниками яких вони є.

6. Проєктом, також, пропонується доповнити ч. 3 ст. 165 КПК України абз. 2, який врегульовує порядок виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів потерпілим. Проте, хибною є позиція авторів Проєкту в частині встановлення обов’язку здійснення вилучення оригіналів документів лише за участі сторони обвинувачення. Зважаючи на значну завантаженість органів досудового розслідування і прокуратури, потерпілі на практиці можуть зіштовхнутися з неможливістю виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів у зазначений в ній строк, у зв’язку з неприбуттям слідчого, дізнавача чи прокурора. Вказане нівелює право потерпілого на звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням, адже неможливість подальшого виконання ухвали позбавляє сенсу саме звернення з відповідним клопотанням. Зважаючи на те, що одним зі складових елементів принципу правовладдя є неухильне забезпечення державою виконуваності ухвалених судами рішень, перебування потерпілого залежно від сторони обвинувачення, в частині виконання судового рішення яке набрало законної сили, є порушенням ст. 8 Конституції України. Крім цього, абз. 2 ч. 3 ст. 165 КПК України ставить потерпілого в нерівне становище порівняно навіть зі стороною захисту, для якої абз. 3 ч. 3 ст. 165 КПК України відповідних обмежень не встановлено. У зв’язку з цим положення абз. 2 ч. 3 ст. 165 КПК України підлягають зміні, шляхом уточнення, що потерпілий вправі самостійно виконувати ухвалу про тимчасовий доступ, однак у разі відмови володільця від виконання судового рішення, його виконання зобов’язана забезпечити сторона обвинувачення.       

7.1. Пропонується суб’єктами права законодавчої ініціативи внести зміни й до п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, якими пропонується вивести з-під судового контролю випадки повернення тимчасово вилученого майна на підставі ч. 5 ст. 171 КПК України. За приписами чинного КПК України, тимчасово вилучене майно повинно бути негайно повернуто особі, якщо сторона обвинувачення не звернулася з клопотанням про його арешт на наступний робочий день після проведення обшуку. У тому випадку, якщо сторона обвинувачення самостійно таке майно не повертала, власник майна звертався до сторони обвинувачення з відповідним клопотанням, або ж зі скаргою до слідчого судді, якщо таке клопотання не було розглянуто чи стороною обвинувачення було відмовлено у поверненні такого майна. Одним з пунктів прохальної частини скарги до слідчого судді була вимога зобов’язати слідчого та прокурора повернути власнику тимчасово вилучене майно. Натомість у разі визначення порядку повернення тимчасово вилученого майна виключно за постановою прокурора, зазначене призведе до неможливості повернення такого майна за ухвалою слідчого судді у випадку бездіяльності прокурора. Вказане випливає з того, що на практиці слідчі судді відмовлятимуть у задоволенні скарг з вимогою повернення тимчасово вилученого майна, адже за практикою місцевих судів та Касаційного кримінального суду втручання слідчого судді в дискреційні повноваження прокурора забороняється. Отже, власник майна не зможе звернутися до слідчого судді зі скаргою в якій вимагатиме від слідчого судді зобов’язати слідчого/прокурора повернути майно, а зможе вимагати лише зобов’язати прокурора розглянути питання про повернення тимчасово вилученого майна. Як наслідок, вказані зміни призведуть до погіршення стану власника майна у кримінальному провадженні та захисту його прав під час досудового розслідування.

7.2. У свою чергу, зміни до ч. 1 ст. 169 КПК України, в частині її доповнення п. 3-1, не відповідають принципу юридичної визначеності, яка є складовою принципу правовладдя. Частиною 6 ст. 173 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно підлягає поверненню власнику у разі не вирішення слідчим суддею питання про арешт такого майна протягом 72 годин. Звідси виникає правова невизначеність, в частині суб’єкта, який повинен постановити ухвалу про повернення майна за п. 3-1 ч. 1 ст. 169 КПК України. При подальшій підготовці законопроєкту до розгляду варто уточнити, чи повинен постановити ухвалу про відмову у задоволенні клопотання і повернення тимчасово вилученого майна той слідчий суддя, який розглядав клопотання про арешт майна (однак не встиг його розглянути за 72 години), чи власник майна після спливу 72 годин повинен самостійно звертатися з окремим клопотанням про повернення майна до слідчого судді.

8. Погіршення юридичного стану власника майна у кримінальному провадженні було допущено законотворцем і під час внесення змін до ч. 1 ст. 170 КПК України. Так, за чинним законодавством України, арешт майна допускається у тому випадку, якщо сторона обвинувачення доведе, що майно є доказом кримінального правопорушення. Тобто, за чинного нормативно-правового регулювання, арешту підлягає лише те майно, яке містить на собі фактичні дані, що дозволяють встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Однак, в редакції Проєкту арешту підлягатиме будь-яке майно яке є речовим доказом у кримінальному провадженні. Для набуття майном такого статусу воно не обов’язково має стосуватися того чи іншого кримінального провадження, а повинно бути вилучене в особи та зазначене в постанові про визнання майна речовим доказом. Фактично, пропоновані зміни істотно полегшують для сторони обвинувачення накладення арешту на майно будь-якої особи, не зважаючи на те, чи є майно належним доказом, чи ні. Вказане явно не гарантує захист суб’єктів господарювання під час здійснення кримінального провадження, а навпаки містить у собі корупційні ризики, які не сприяють покращенню інвестиційного клімату України.

9. При внесенні змін до ч. 5 ст. 173 КПК України авторами Законопроєкту також не було дотримано принципу юридичної визначеності. Пропонуючи встановити строк дії ухвали про арешт майна, законотворець не зазначив який саме строк, передбачений КПК України, є граничним. При внесенні цих змін варто уточнити, який саме строк, встановлений КПК України, є преклюзивним для арешту майна (строк за ст. 174, строк досудового розслідування чи інший строк).

10. У частині змін до ст. 174 КПК України варто звернути увагу на два аспекти. По-перше, ч. 1 ст. 174 КПК України в редакції Проєкту потребує уточнення в частині, що строк дії ухвали про арешт майна не повинен перевищувати двомісячний строк, але в будь-якому разі не більше строку досудового розслідування. По-друге, в ч. 3 ст. 174 КПК України мають міститись заходи процесуального примусу з метою забезпечення дотримання стороною обвинувачення строку, визначеного ч. 2 ст. 174 КПК України.  На даний час всі положення КПК України, які встановлюють для сторони обвинувачення аналогічний строк на звернення з клопотанням, не є ефективними та систематично порушуються стороною обвинувачення. Тому, за доцільне визначити, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання, якщо стороною обвинувачення клопотання про продовження строку арешту майна подано з пропуском п’ятиденного строку.

11. Практика звуження наявних прав підозрюваного та обвинуваченого була продовжена законотворцем і при внесенні змін до ст. 182 КПК України. Так, авторами пропонується визначити, що застава у розмірі, що перевищує встановлений КПК України, допускається у випадку якщо слідчий суддя чи суд дійде відповідного висновку. Натомість за чинною редакцією КПК України, призначення застави вище встановленої межі допускається як виключний випадок, який не може мати характеру сталої практики.Тобто, законодавцем пропонується істотно розширити перелік випадків, коли застава у розмірі «вище вищого» може призначатися підозрюваному чи обвинуваченому. Зазначене суперечитиме як гарантіями п. 3 ст. 5 Європейської конвенції з людських прав, так і сталій практиці ЄСПЛ яка вказує на недопустимість визначення надмірних розмірів застави.

12. В аспекті змін до ч. 1, 4 ст. 214 КПК України варто зазначити, що у цьому випадку мова йде вже про обмеження прав заявника у кримінальному провадженні. За чинного нормативно-правового регулювання подання заяв чи повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень, заявники та їх представники зазвичай зустрічаються з небажанням сторони обвинувачення належним чином реагувати на подані повідомлення і заяви та вносити відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. У разі внесення до приписів ч. 1 ст. 214 КПК України пропонованих змін, якими встановлюються вимоги до змісту заяви чи повідомлення, сторона обвинувачення отримає додаткові можливості для невнесення відповідних відомостей до ЄРДР. Зважаючи на те, що термін «достатні дані» є оціночним, зазначене надає широкі можливості для зловживання службовими особами своїми повноваженнями, з метою умисного неприйняття заяв та повідомлень від потерпілих осіб.

13. При внесенні змін до ст. 216 КПК України, з метою забезпечення рівних прав учасників кримінального провадження, за доцільне буде в ч. 12 наділити й потерпілого правом на подання клопотання про зміну підслідності. Крім цього, важливим є запровадження можливості перегляду рішення прокурора вищого рівня, ухваленого за результатами розгляду скарги на незаконну підслідність, незаконну зміну підслідності. Видається, що саме слідчий суддя повинен виступати гарантом недопущення доручення розслідування проваджень органам, яким вони не підслідні, а також забезпечення застосування до особи належної правової процедури. При цьому, важливо, щоб були запроваджені процесуальні наслідки порушення підслідності в межах провадження. Зокрема, важливо прямо закріпити недопустимість доказів, отриманих органом, якому не підслідне провадження.

14. Також, в положеннях ч. 3 ст. 233 та ч. 7 ст. 237 КПК України, з метою дотримання прогнозованості законодавства, принципу юридичної визначеності та належного захисту прав власників майна,  необхідно уточнити поняття «негайне повернення» та «тимчасове вилучення», шляхом встановлення чіткого строку для повернення майна.

15. Окремо варто зазначити, що при розробці даного Законопроєкту авторами не було враховано проблеми, яка гостро постає під час кожного вирішення питання про повернення тимчасово вилученого майна. Мова йде про положення ч. 7 ст. 236 КПК України, яка визначає, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Актуальна слідча та судова практики наразі йдуть шляхом зворотного тлумачення цієї норми, вказуючи що те майно, яке визначено в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку (надано дозвіл на його вилучення), не є тимчасово вилученим майном та окремому накладенню арешту не підлягає. На погляд частини юристів, зазначені положення ч. 7 ст. 236 КПК України є уточнюючими, адже врегульовують статус майна, яке фактично було вилучено під час обшуку, але дозвіл на вилучення якого не слідчим суддею надавався. Будь-яке інше вилучене майно, дозвіл на вилучення якого слідчим суддею все ж було надано, також є тимчасово вилученим майном, адже іншого статусу вилученого майна КПК України не передбачає. Фактично, слідчо-судова практика вважає ухвалу про дозвіл на проведення обшуку в якій міститься дозвіл на вилучення майна, і ухвалою про дозвіл на обшук і ухвалою про арешт майна, що в ній вказаний. Зазначена практика, очевидно, є помилковою, однак підставою для її існування стало саме  положення ч. 7 ст. 236 КПК України. На цій підставі, слідчі судді та сторона обвинувачення відмовляє в задоволенні скарг та клопотань щодо повернення тимчасово вилученого майна, яке, фактично, опиняється у безстроковому арешті без визначеного ст. 174 КПК України судового рішення. З огляду на це, вказані положення ч. 7 ст. 236 КПК України підлягають вилученню з процесуального закону, з метою забезпечення реального захисту права власників майна на мирне володіння майном і його недоторканність. Іншим варіантом вирішення наявної на практиці проблеми може стати законодавче встановлення заборони вилучати майно, яке не зазначене в ухвалі про обшук (за винятком вилученого з обігу); законодавче поширення правового режиму тимчасово вилученого майна на усе майно, вилучене під час обшуку.

16. Проєктом також пропонується внести зміни до ч. 3 ст. 315 КПК України, шляхом доповнення її змісту положеннями абз. 2 щодо строку арешту майна на стадії судового розгляду. Однак, внесення таких змін суперечитиме ст. 41 Конституції України, адже обмеження права власності повинно ґрунтуватися на законному, обґрунтованому та вмотивованому судовому рішенні, з забезпеченням обов’язкового періодичного судового контролю за обґрунтованістю застосування такого заходу забезпечення. Зважаючи на те, що строк судового розгляду в КПК України чітко не визначений, а сам судовий розгляд повинен відбутися в розумні строки, вказані зміни дозволяють суду постановити ухвалу про арешт майна на строк до завершення судового розгляду (фактично безстроково). Таким чином, вказані зміни суперечать приписам ст. 41 Конституції України, та фактично є збереження інститут безстрокового арешту майна, врегульованого чинною редакцією ст. 174 КПК України.  

17. Проєкт закону пропонує внести зміни до ст. 132 КПК України, в якій закріпити, що у разі відмови у задоволенні клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді, суду з клопотанням про застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини та докази, які не розглядалися слідчим суддею, судом. Доцільно поширити таку заборону повторного звернення до слідчого судді із клопотанням про захід забезпечення кримінального провадження також у випадку попереднього його скасування слідчим суддею. Так, на практиці частими є випадки повторного звернення слідчого, прокурора із клопотаннями про арешт майна, запобіжний захід після скасування такого заходу обмеження слідчим суддею. Таке повторне ініціювання слідством обмежень одразу після їх скасування – свідчить про неповагу до судових рішень, що набрали законної сили, намагання їх переглянути.

Окрім того, для досягнення мети вказаного законопроєкту – удосконалення гарантій захисту суб’єктів господарювання в межах кримінального провадження, доцільним є доповнення окремих його положень нормами, що спрямовані на протидію зловживанням слідства та забезпеченню інтересів бізнесу.

До таких пропозицій слід віднести наступні:

1. Закріплення обов’язку негайного виконання ухвал слідчого судді, ухвалених в порядку ст.ст. 303-307 КПК, які зобовʼязують слідство вчинити певні дії, прийняти певні рішення, а також закріплення судового контролю за належним виконанням таких ухвал.

Так, на практиці слідство тривалий час 1) не повертає майно у разі ухвалення рішення про повернення вилученого під час обшуку майна або скасування арешту; 2) не проводить слідчі чи процесуальні дії, про які просить сторона захисту і дозвіл на проведення яких надає суд; 3) не вносить відомості до ЄРДР по заявах, де потерпілим виступає суб’єкт господарювання, а заява стосується неправомірних дій, в т.ч. іншого органу слідства.

Це призводить до неможливості допитати особу, оглянути майно тощо у тих випадках, коли слідство не зацікавлене вчиняти такі дії. Як наслідок, захист та бізнес вимушені звертатись до інших інституцій (Рада бізнес-омбудсмена) для захисту порушених прав та інтересів.

2. Важливим кроком захисту прав суб’єктів господарювання, стосовно яких проведено обшук та вилучено майно може також бути:

• закріплення можливості оскарження ухвал про обшуки після їх реалізації,
• забезпечення дійсної відкритості в ЄДРСР судових рішень про обшук, арешт майна після виконання таких ухвал;
• встановлення заборони вилучати майно під час «невідкладного» обшуку (в порядку ст. 233 КПК), крім випадків, якщо це пов’язано із переслідуванням особи чи врятуванням особи, майна та якщо такі речі вилучені з обороту, а також закріплення підстави для відмови у санкціонуванні «невідкладного» обшуку, якщо під час нього були вилучені речі, (1) які не стосуються переслідування особи, рятування її або майна (2) які не вилучені з обороту.

3. Прямо закріпити норму, яка після завершення слідства в порядку ст. 290 КПК закріплюватиме:

• неможливість сторони обвинувачення збирати докази, в т.ч. через заходи забезпечення;
• обов’язок сторони обвинувачення надавати доступ одразу до всіх матеріалів провадження, повідомити про їх обсяг та характер.

Підсумовуючи слід вказати, що в цьому випадку законодавець, попри низку нещодавніх змін, все ж врахував важливі аспекти, спрямовані на посилення захисту від можливих зловживань з боку правоохоронців. Однак, на думку експертів Комітету АПУ, законопроєкт, попри своє загалом позитивне наповнення, потребує деталізації та корегування.

Теги: комітети АПУ, експертна думка