Ключові ризики ЗЕД-контрактів & шляхи їх запобігання

2020-09-01

КИЇВ  01 вересня 2020 року. Одне з вічних питань — ризики при укладанні ЗЕД-контрактів і можливості їх мінімізації. Кожна зі сторін прагне отримати максимальний прибуток, і далеко не всі контрагенти досягають мети добросовісним шляхом. Перелік таких ризиків прямує до нескінченності, проте Вікторія Івасечко, членкиня Ради Комітету АПУ з міжнародного права, адвокатка АО Redcliffe Partners все ж виокремила для вашої уваги найголовніші з них.

— Довіра є надважливою складовою бізнесу. Проте, ключовою його метою є отримання прибутку, і далеко не всі контрагенти досягають цієї мети добросовісним шляхом.

У випадку зовнішньоекономічних договорів (далі — «ЗЕД-контрактів») договірні відносини ще й ускладнені іноземним елементом, що означає ризики:

1. складнощів у перевірці контрагента та прогнозуванні його поведінки;

2. різного сприйняття домовленостей;

3. складнощів у притягненні до відповідальності (включаючи пошук активів, на які можна звернути стягнення).

Нижче наводяться найбільш поширені ризики у відносинах, що виникають на підставі ЗЕД-контрактів, і способи їх уникнення.

Ризик 1. Недостатня перевірка контрагента

Щодо іноземного контрагента потрібно, як на етапі переговорів, так і впродовж співпраці перевіряти:

1. статутні документи (бажано нотаріально завірені копії із завіреним перекладом; варто звернути увагу на повноваження директора та підписанта, обсяг відповідальності акціонерів (учасників) контрагента тощо);

2. підтвердження повноважень осіб, які підписуватимуть ЗЕД-контракт та виконуватимуть інші юридично-значимі дії (бажано нотаріально завірені копії із завіреним перекладом);

3. факт реєстрації, документи про взяття на облік у податкових органах, підтвердження реєстрації як платника податків (див. https://opencorporates.com/, сайти локальних реєстраційних служб або міністерств податків і зборів тощо);

4. наявність та строк дії дозволів, ліцензій тощо (якщо такі необхідні);

5. сферу діяльності;

6. фінансовий стан і динаміку, наявність, місцезнаходження та цінність активів.

При цьому:

1. варто використовувати пошукові системи, що популярні у країнах контрагентів (наприклад, інформацію про контрагентів з Китаю найкраще шукати через Baidu, що станом на 2020 рік охоплює близько 72% локального ринку, у той час як Google утримує близько 2%);

2. додаткову інформацію можна дізнатися через: (І.) спори, у яких контрагент є стороною (див. локальні реєстри); (ІІ.) профілі посадових осіб контрагента у соціальних мережах (наприклад, LinkedIn); (ІІІ.) відгуки щодо контрагента (включаючи відгуки його ж працівників на Glassdoor).

Вказані дії дозволять мінімізувати ризики (І.) порушення умов ЗЕД-контракту, його розірвання, визнання недійсним тощо; (ІІ.) складнощів із притягненням контрагента до відповідальності; (ІІІ.) негативних репутаційних наслідків для Вашого бізнесу через неблагонадійність контрагента.

Ризик 2. Недостатній контроль над спілкуванням з контрагентом

Всю комунікацію з контрагентом потрібно регламентувати та контролювати:

1. перевіряти повноваження осіб, що здійснюють комунікацію від імені контрагента;

2. фіксувати в ЗЕД-контракті адреси електронної пошти та номери телефонів осіб, які уповноважені вести комунікацію від імені сторін; здійснювати комунікацію лише через такі погоджені контактні дані;

3. вказати в ЗЕД-контракті, що листування поштою, кур'єрською доставкою тощо має забезпечувати підтвердження доставки; прописати, коли повідомлення вважається врученим при кожному способі доставки;

4. завжди перевіряти (І.) ким та з якої адреси надсилаються пов'язані з оплатою документи та (ІІ.) чи не відрізняються отримані банківські реквізити від погоджених.

Ризик 3. Недостатня фіксація усього, що має значення для відносин, пов'язаних із ЗЕД-контрактом

При роботі з іноземним контрагентом важливо:

1. вирішити, чи істотно доповнюють ЗЕД-контракт переговори, що передували його укладенню - якщо так, варто: (і) зафіксувати важливі для Вас розуміння та очікування у листуванні і ЗЕД-контракті та (іі) уникати положення, відповідно до якого ЗЕД-контракт містить усі домовленості сторін;

2. пересвідчитися, що сторони однаково розуміють істотні умови і терміни, зафіксувати таке розуміння;

3. уникати будь-яких усних домовленостей; якщо не вдалося, згодом фіксувати з контрагентом результати таких домовленостей у письмовій формі;

4. забезпечувати фіксацію та впорядковане зберігання всіх документів та листування щодо кожного ЗЕД-контракту.

РИЗИК 4 |Впевненість у типовому договорі однієї зі сторін

Досить часто, джерелом проблем із ЗЕД-контрактом виступає саме типовий договір однієї зі сторін, оскільки типові договори зазвичай:

1. готуються одним або кількома працівниками компанії та надалі довго чи взагалі не переглядаються, що призводить до їх невідповідності змінам у правовому регулюванні;

2. готуються без належної диверсифікації за групами контрагентів (типовий договір для контрагентів з однієї країни може радикально не підходити для контрагентів з іншої);

3. готуються без належного аналізу їх дії у випадку найгірших сценаріїв.

Саме тому важливо:

1. диверсифікувати свої типові договори;

2. регулярно оновлювати їх у світлі законодавчих змін;

3. провести їх «стрес-тести» з колегами, що не були залучені до їх підготовки, чи зовнішніми консультантами.

Ризик 5. Непродуманість умов ЗЕД-контракту

При підготовці ЗЕД-контракту важливо пересвідчитися, що у ньому чітко, продумано та достатньо детально прописані:

1. предмет і строк дії ЗЕД-контракту;

2. ціна та механізм оплати;

3. умови, місце та строк постачання, виконання;

4. обсяг відповідальності сторін;

5. механізм дій у випадку порушення стороною своїх обов'язків;

6. форс-мажорні обставини (врегульовані не в усіх країнах);

7. застосовне право та порядок вирішення спорів.

При цьому, важливо ретельно перевірити:

1. назви сторін, їх коди, адреси, банківські реквізити, контактні дані;

2. чітку вказівку строків: (І) який день є першим днем строку – строк обраховується з дня, що слідує за певною дією/подією, чи з дня, коли така дія/подія відбулася; (ІІ) йдеться про робочі чи календарні дні; (ІІІ) о котрій годині день вважається закінченим;V) як враховується різниця у часових поясах, вихідні дні та локальні свята тощо; (V) відсутність розбіжностей у мовних версіях ЗЕД-контракту та відповідність мовної версії, що має переважну силу, домовленостям сторін.

НАГАДАТИ ПАРОЛЬ