Олена Сібірцева, Голова Комітету Асоціації правників України з цивільного, сімейного та спадкового права, старша юристка AGA Partners, адвокатка у матеріалі для «ЮРЛІГА» проаналізувала відповідну судову практику.

Найкращі інтереси дитини - відправна точка у спорах щодо дітей.

В усіх спорах, які стосуються захисту прав та інтересів дітей суд та усі залучені державні органи, а також приватні особи мають керуватися якнайкращими інтересами дитини. Найпоширенішими категоріями спорів, що стосуються прав та інтересів дітей, є визначення місця проживання дитини з одним із батьків; усунення перешкод у вихованні дитини та встановлення способів участі у її вихованні (графіку зустрічей); позбавлення батьківських прав; відібрання дитини, тощо.

При цьому Конвенцією про права дитини, прийнятою 44-ю сесією Генеральної асамблеї ООН 20 листопада 1989 року, проголошено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Національне законодавство також відображає принцип пріоритетності прав та інтересів дитини, зокрема, статтею 7 Сімейного кодексу України (далі - СК України) закріплено, що дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

При цьому Закон України «Про охорону дитинства» визначає, що забезпечення найкращих інтересів дитини - дії та рішення, що спрямовані на задоволення індивідуальних потреб дитини відповідно до її віку, статі, стану здоров'я, особливостей розвитку, життєвого досвіду, родинної, культурної та етнічної належності та враховують думку дитини, якщо вона досягла такого віку і рівня розвитку, що може її висловити.

Для того ж, щоб виявити інтереси дитини, необхідно пройти ряд процедур, щоб такий інтерес встановити. Законодавець та існуюча судова практика наводить, як мінімум, наступні інструменти для зазначеного: опитування дитини судом, органом опіки та піклування та залучення психолога (експерта).

Актуальна практика Верховного Суду

Впродовж останніх років Верховний Суд (далі - ВС) неодноразово наголошував на тому, що дитина має бути заслухана, а її думка врахована судом.

У розрізі зазначеного суди першої та апеляційної інстанцій наразі у більшості справ ставлять на обговорення питання заслуховування думки дитини, ініціюючи його самостійно або задовольняючи клопотання батьків з цього приводу. При цьому, у кожній конкретній ситуації опитування дитини здійснюється із врахуванням її віку та можливості висловити її думку. На практиці, не обов'язково дитині має виповнитися десять років, щоб вона могла бути заслуханою у суді, думка дітей молодших за віком також всебічно з'ясовується та встановлюється судами за допомогою різних механізмів, про які мова йтиме нижче.

У контексті віку дитини при її опитуванні ВС у постанові від 25 березня 2019 року у справі № 165/2240/16-ц (провадження № 61-29942св18) зауважив, що при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини надається належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Також у постанові ВС від 28 жовтня 2020 року у справі № 241/47/19 (провадження № 61-5726св20) зауважено, що з досягненням віку десяти років у дитини з'являється право не лише бути вислуханою і почутою, а й брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема у визначенні місця проживання.

Аналогічна правова позиція також викладена у постанові КЦС ВС від 25 липня 2019 року у справі № 761/15172/17-ц; постанові КЦС ВС від 18 грудня 2018 року у справі № 610/2531/17; постанові КЦС ВС від 23 травня 2018 року у справі № 761/15172/17-ц.

При цьому, непоодинокими є випадки, коли дитина тривалий час проживала з одним із батьків, а тому її думка може бути спотворена, мати ознаки навіювання одним із батьків, внаслідок чого не може прийматися судом як абсолютна.

Так, у постанові ВС від 9 листопада 2020 року у справі № 487/7241/18 (провадження № 61-22623св19) зауважено, що визначаючи місце проживання дитини, суд може врахувати її думку щодо проживання з одним із батьків, проте згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо вона не буде відповідати і сприяти захисту прав та інтересів дитини.

Аналогічні позиції висловлені у постанові КЦС ВС від 27 листопада 2019 року у справі № 400/829/17, постанові КЦС ВС від 24 жовтня 2018 року у справі № 487/545/17-ц, постанові КЦС ВС від 24 жовтня 2019 року у справі № 585/2392/18.

У постанові ВС від 22 грудня 2021 року у справі № 554/1124/20 (провадження № 61-18504св21) зауважено, що озвучена в судовому засіданні думка дитини не є єдиною підставою, яка враховується при вирішенні питання про визначення місця її проживання, оскільки думка дитини не завжди може відповідати її інтересам, може бути висловлена під впливом певних зовнішніх факторів, наприклад таких, як тривалий час проживання дитини з одним із батьків без можливості повноцінного спілкування з тим із батьків, з ким дитина не проживає. Одночасно з вирішенням вимоги про визначення місця проживання дитини суд може вирішити і вимогу про зобов'язання відповідача передати дитину для постійного проживання з позивачем.

В продовження наведеного, у постанові ВС від 13 липня 2022 року у справі № 705/3040/18 (провадження № 61-19878св21) зазначено, що озвучена в судовому засіданні думка дитини не є єдиною підставою, яка враховується при вирішенні питання про позбавлення батьківських прав, оскільки думка дитини не завжди може відповідати її інтересам, може бути висловлена під впливом певних зовнішніх факторів, яким вона через малолітній вік неспроможна надавати правильну оцінку, чи інших можливих факторів впливу на неї.

Також у постанові ВС від 23 травня 2018 року у справі № 682/966/17 (провадження № 61-14940св18) зроблено висновок про те, що якщо дитина малолітнього віку, судове рішення не може бути скасоване лише з тих підстав, що думка дитини не була з'ясована.

А у постанові ВС від 18 грудня 2019 року у справі № 523/13088/17 (провадження № 61-45478св18) зауважено, що одне лише бажання дитини проживати з батьком не може бути безумовною підставою для зміни її місця проживання.

Отже, судами всебічно приділяється увага думці дитини та висловленим нею бажанням, ці питання з'ясовуються на підставі різних доказів, в тому числі, шляхом опитування дитини. При цьому, суди зважають і на різноманітні супутні фактори, які можуть мати вплив на висловлений дитиною інтерес, а тому думка дитини не є абсолютною та оцінюється у сукупності із іншими доказами.

Опитування дитини судом

Однією із процедур, у межах яких з'ясовується думка дитини, є опитування дитини, яке здійснюється судами. Ця процедура є однією із найбільш врегульованих та застосовних наразі.

Так, Цивільний процесуальний кодекс України (далі - ЦПК України) у статті 232 визначає, що допит малолітніх або неповнолітніх свідків проводиться в присутності батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, якщо вони не заінтересовані у справі, або представників органів опіки та піклування, а також служби у справах дітей.

При цьому, у виняткових випадках, коли це необхідно для об'єктивного з'ясування обставин справи, на час допиту осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, із зали судового засідання за ухвалою суду може бути видалений той чи інший учасник справи.

Як правило, при здійсненні опитування дитини судом батьки завжди видаляються із зали судового засідання, оскільки очевидно, що вони є зацікавленими сторонами у спорах, що стосуються їх батьківських прав. При цьому, у залі судового засідання залишається дитина, представник органу опіки та піклування або служби у справах дітей та психолог, якщо його залучили сторони.

Варто зауважити, що участь психолога при опитуванні дитини у суді є нагальною, оскільки може створити більш спокійну та стабільну атмосферу для дитини у стресовій ситуації, що пов'язана із перебуванням у суді. При цьому, такий психолог може бути залучений одним із батьків або обома батьками або бути штатним співробітником служби у справах дітей.

Опитування дитини представниками служби у справах дітей та/або органами опіки та піклування

На противагу порядку з'ясування думки дитини у суді опитування дитини органами опіки та піклування та службою у справах дітей не врегульовано чітко.

Фактично, у постанові Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини» (далі - Постанова) міститься дві вказівки на цю процедуру.

Зокрема, у пункті 72 Постанови зазначено, що після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба у справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини і подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення.

Також, у пункті 74 Постанови передбачено, що під час розгляду судом спорів між батьками щодо виховання дитини районна, районна у мм. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об'єднаної територіальної громади подає суду письмовий висновок про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, місце та час їх спілкування, складений на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються зазначеної справи.

На цьому регулювання окресленого питання завершується, а на практиці ми маємо діаметрально протилежні ситуації опитування дитини у межах цих спорів.

Як правило, представники служби у справах дітей проводять бесіду з дитиною під час обстеження побутових умов проживання батьків, що є надзвичайно комфортним для дитини, менш стресовим. Дитина при цьому перебуває з одним із батьків та у звичній обстановці.

Також на практиці опитування дитини може здійснювати психолог, залучений службою у справах дітей за допомогою державних органів та спеціалізованих центрів. Така практика видається найбільш наближеною до європейських стандартів та відповідає критерію «забезпечення якнайкращих інтересів дітей».

Також, деякі служби у справах дітей спрямовували батьків до Міського центру дитини, де кваліфіковані психологи проводили зустрічі з дітьми та батьками та надавали відповідні висновки.

Проте, зустрічається і інший досвід. Так, наприклад, існують випадки проведення бесіди з дитиною безпосередньо на засіданні комісії з питань захисту прав дитини. При цьому, батьки вилучалися із зали, де проводилася комісія, що для малолітньої дитини очевидно є значним стресом. При цьому, батькам не було повідомлено про те, чи були присутні на засіданні комісії психологи та представники служби у справах дітей.

У контексті неврегульованості чіткої процедури опитування дитини органом опіки та піклування та службою у справах дітей показовими є висновки, які викладені у постанові ВС від 17.07.2019 року (справа № 185/6994/15-ц), у яких наведено вектор того, як ця процедура має відбуватися.

Так, зазначено, що під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою має проводити психолог, головним завданням якого є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.

Крім того, ВС вказує, що коли суд бажає вислухати думку дитини аби визначити її побажання щодо проживання з одним із батьків, та при цьому не травмувати психіку дитини та уникнути тиску на неї, суд доручає органам опіки та піклування провести невимушену бесіду з дитиною в домашніх або інших комфортних для неї умовах, та повідомити суд про результати цієї бесіди.

Зазначені Верховним Судом підходи мають враховуватися органом опіки та піклування, оскільки його участь у таких справах є обов'язковою та має відповідати загальновизнаним стандартам, направленим на захист прав дітей.

З'ясування думки дитини у ході психологічного обстеження

Ще одним способом з'ясувати думку дитини є проведення судової експертизи або психологічного обстеження дитини на підставі звернення до психолога одним із батьків або обома батьками.

У ході виникнення конфлікту між батьками непоодинокими є випадки залучення психолога до роботи з дитиною задля мінімізації негативного впливу на її психоемоційний стан. В подальшому, доволі часто результати роботи психолога подаються до суду у якості письмового доказу.

Звичайно, не всі батьки свідомо підходять до питання психоемоційного стану дитини під час конфліктних ситуацій між собою, а тому звернення до психолога частіше здійснюється уже у ході підготовки до судового процесу, коли конфлікт досяг свого піку.

Звернення до психолога здійснюється за заявою одного із батьків, при цьому доцільно запросити до участі у такому обстеженні і іншого із батьків, якщо це не матиме негативного впливу на дитину. Залучення іншого із батьків відповідає принципу рівності прав та обов'язків батьків по відношенню до дитини, проте ступінь конфлікту та індивідуальні обставини справи можуть свідчити про те, що участь обох батьків у роботі із психологом суперечитиме інтересам дитини.

Основною ціллю такого звернення є з'ясування психоемоційного стану дитини та дитячо-родинних відносин, на підставі яких можна встановити, яке середовище та з ким із батьків буде найбільш благонадійним та сприятливим для дитини.

При цьому, при здійсненні психологічного обстеження дитини доцільно врахувати наступні питання:

- Чи є у дитини індивідуально-особистісні особливості, що потребують особливої уваги з боку батьків та вихователів та створення особливих умов навчання і виховання?

- Хто з дорослих утворює для дитини соціально-підтримуюче оточення?

- Яким чином сімейна ситуація, індивідуально-психологічні особливості батька та матері та особливості їх виховної поведінки впливають на емоційний стан, психічний розвиток та переживання благополуччя їх дитини?

- Чи є специфічні психологічні особливості у ставленні дитини до батьків, інших членів родини? Якщо є, то в чому вони виражаються?

- До кого з батьків дитина прив'язана більшою мірою, чим це характеризується?

- Чи є ознаки, що дозволяють припустити вплив матері/батька на формування у дитини негативної думки про батька/матір, який/яка мешкає окремо? Якщо є, то в чому вони виражаються?

- Якими є основні індивідуально-особистісні характеристики матері? Якими є її основні установки як матері?

- Якими є основні індивідуально-особистісні характеристики батька? Якими є його основні установки як батька?

- Чи є з психологічної точки зору у матері/батька обставини, що можуть перешкоджати її/його спілкуванню з дитиною?

Вказаний перелік сформовано на підставі наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5 від 08.10.1998 р. та не є вичерпним.

З'ясування думки дитини у ході роботи із психологом є найбільш комфортним процесом для дитини, оскільки проходить, як правило, у спокійній обстановці, в ігровій формі, з певною тривалістю з одним і тим самим психологом, за участі одного із батьків. На противагу зазначеному, опитування дитини в органах опіки та піклування та у суді очевидно є більш стресовим для дитини, зважаючи на необхідність перебування дитини у незнайомому місці та контакту із людьми, яких вона бачить вперше.

Недоліками такого способу з'ясування думки дитини є одностороння робота з одним із батьків, оскільки навіть за умови, що інший із батьків не матиме негативного впливу на дитину, його залучають вкрай рідко, що призводить до неповного психологічного обстеження дитини.

З'ясування думки дитини у ході судової експертизи

Ще одним інструментом з'ясування думки дитини є судова експертиза, яка може бути призначена судом у випадку, якщо існує сукупність умов: (1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; (2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Питання, які ставляться на вирішення експерту, є аналогічними до зазначених вище.

Можна зробити висновок, що судова експертиза є інструментом тоді, коли етап отримання висновку психолога (або експерта) за зверненням одного із батьків уже пройдено.

Такий інструмент є доцільним якраз у тому випадку, якщо інший із батьків був позбавлений можливості взяти участь у психологічному обстеженні дитини та має сумніви у об'єктивності підготовленого висновку психолога, чи експерта.

Проте, ще раз необхідно наголосити, що залучення дитини до проведення судової експертизи є стресовим заходом, тому до моменту його ініціювання вкрай важливо зважити усі «за» та «проти» нагальності цієї процедури.

Труднощі щодо з'ясування думки дитини в умовах воєнного стану

Під час дії воєнного стану процедури щодо з'ясування думки дитини у межах судових процесів зазнали деяких труднощів.

Зазначене пов'язано із тим, що значна кількість сімей виїхали за кордон або змінили місце свого проживання у межах України. При цьому, розгляд справи судом продовжує здійснюватися на тій території України, де він був розпочатий. За таких умов, забезпечити явку дитини до суду або органу опіки і піклування за постійним довоєнним місцем проживання дитини може бути небезпечно або неможливо.

Процесуальне законодавство дозволяє брати участь у судовому засіданні за допомогою відеоконференції : віддалено через інший суд або із використанням власних засобів зв'язку.

Разом із тим, якщо одна із сторін використовує власні засоби відеоконференцзв'язку (телефон, ноутбук, планшет, без прибуття до суду) опитування дитини судом здійснити неможливо. Це пов'язано із тим, що відсутня можливість видалення із «зали судового засідання» того із батьків, який перебуває із дитиною та забезпечення присутності психолога, представника органу опіки та піклування безпосередньо поряд із дитиною під час її опитування.

Умови воєнного стану наразі передбачають можливість здійснити опитування дитини за умови перебування усіх учасників процесу у різних локаціях виключно за допомогою відеоконференцзв'язку через інший суд із залученням локального органу опіки та піклування до участі у такому судовому засіданні. Так, наприклад, якщо судове провадження розглядається у м. Києві, батько перебуває у м. Львові, а мати з дітьми у м. Ужгороді, матері з дітьми доцільно брати участь у удовому засіданні за допомогою відеоконференції через суд у м. Ужгороді із залученням місцевого представника органу опіки та піклування та психолога при опитуванні дитини у суді.

За умови, якщо один з батьків, з яким проживають діти, не може забезпечити участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, доцільно використовувати альтернативні способи з'ясування думки дитини, зокрема, письмові докази, про які йшлося вище (висновки психолога, експерта, матеріали роботи служб у справах дітей).

Замість висновків

Таким чином, з'ясування думки дитини у судових спорах, які стосуються її життя є нагальним та обов'язковим. З приводу зазначеного міститься безліч посилань у міжнародному та національному законодавстві, практиці ЄСПЛ та національних судів.

При цьому національний досвід надає широкий інструментарій для вказаного: шляхом звернення до психолога, експерта, суду.

Проте, важливо враховувати, що будь-яке з'ясування думки дитини має передусім на меті захист її прав та інтересів, а тому має відбуватися за максимально комфортних та антистресових умов. Це правило має бути абсолютним навіть, якщо отриманий у результаті доказ здаватиметься менш вагомий ніж той, який отриманий у результаті поставлення дитини у надзвичайно некомфортні для неї умови при опитуванні.