Минулої п’ятниці, 8 грудня, Асоціація правників України провела в онлайн-форматі Міжнародну конференцію «Kyiv Arbitration Days: мислити глобально!». Уже традиційно цей захід зібрав арбітражних фахівців, які хочуть бути в курсі останніх тенденцій арбітражного співтовариства. Конференція відбулася за підтримки ENGARDE Attorneys at Law, партнерами заходу виступили Asters та Covington & Burling LLP.

З вітальними словами до аудиторії конференції звернулися Ірина Назарова, керуюча партнерка ENGARDE Attorneys at Law (Київ), та Ліза Річман, партнерка McDermott Will & Emery (Вашингтон, США).

Ірина Назарова подякувала закордонним колегам, які долучилися до події. Вона наголосила, що з низки причин, зокрема безпекових, цього року було вирішено провести конференцію в онлайн-форматі. Водночас, за словами керуючої партнерки ENGARDE Attorneys at Law, тішить, що цьогорічна кількість учасників майже не відрізняється від довоєнних часів. Також пані Назарова висловила вдячність партнерам та інформаційним партнерам заходу.

Ліза Річман наголосила на важливості конференції та висловила захоплення стійкістю українського народу під час повномасштабної війни.

Тема першої сесії конференції мала назву «Як змусити Російську Федерацію заплатити?». Сесію модерував Чарльз Котибі, професор та виконавчий директор Центру міжнародної юридичної освіти Школи права Університету Пітсбургу (Вашингтон, США).

Патрік Пірсал, директор Проєкту щодо міжнародних позовів та репарацій в Columbia Law School (Вашингтон, США), розповів про те, яким може бути механізм відшкодування Росією збитків, завданих Україні внаслідок повномасштабного вторгнення. Зокрема, експерт ознайомив аудиторію з такими елементами цього механізму, як Комісія з розгляду претензій, Міжнародний фонд відшкодування та Реєстр збитків.

Доповідач зазначив, що Комісія з розгляду претензій обов’язково повинна мати міжнародне визнання. Пан Пірсал нагадав, що, згідно з резолюцією Генасамблеї ООН, після закінчення війни Росія повинна буде виплатити репарації Україні, але для цього має бути створена вищезгадана комісія. Експерт наголосив, що ця комісія розглядатиме претензії як української, так і російської сторони, а також третіх осіб (наприклад, міжнародних компаній в Україні). Також комісія здійснюватиме розшук активів, за рахунок яких може бути відшкодовано збитки.

За останні десятиліття найуспішнішим досвідом розв’язання проблеми відшкодування агресором збитків є врегулювання наслідків вторгнення Іраку до Кувейту на початку 1990-х років, зазначив Патрік Пірсал.

Катерина Скрийова, головна операційна директорка з питань вирішення спорів PwC (Чехія), виступила із доповіддю «Актуальні питання оцінки збитків» (ПРЕЗЕНТАЦІЯ). Ґрунтуючись на досвіді попередніх справ, вона припустила, що в Україні будуть поширені такі типи позовів щодо компенсації шкоди:

• індивідуальні позови про вимушений виїзд з України;
• позови про загальну (тілесні ушкодження, травми, зокрема психологічні) та особливу шкоду (втрата заробітку, пенсії тощо);
• позови про втрату прибутку через вимушену зупинку бізнесу, про витрати на відновлення бізнесу;
• майнові позови (пошкодження та знищення комерційної та житлової нерухомості, державних підприємств та інфраструктури);
• позови щодо шкоди довкіллю;
• позови держави щодо витрат на евакуацію громадян.

Роберт Каппер, старший керуючий директор Ankura (Велика Британія), розповів про успішні приклади та можливі шляхи примусового виконання державами судових рішень (ПРЕЗЕНТАЦІЯ). Зокрема, він зазначив, що впродовж 2022-2023 років кількість не виконаних державами судових рішень, за якими з них мали бути стягнені виплати, зросла майже вдвічі — як і сума невиплачених компенсацій. Антирейтинг держав, які не виконують такі рішення, очолюють Венесуела, Іспанія, Росія, Україна й Аргентина.

Серед проблем примусового виконання державами судових рішень пан Каппер назвав:

• роль і вплив імунітету держави;
• правила, які можна застосувати;
• політична динаміка та мотивація (внутрішня та зовнішня);
• вплив санкцій;
• потенційне пом’якшення відповідальності;
• обсяг і різноманітність активів.

На думку експерта, шляхами до успішного виконання державами судових рішень є:

• високий рівень роботи з відстеження активів;
• успішне стягнення активів;
• інтегрована глобальна економіка;
• глобальна політика й треті сторони;
• розробка скоординованої стратегії та допомога експертів.

Друга сесія конференції була присвячена питанням кейс-менеджменту. Модераторкою дискусії виступила Ольга Бішоф, партнерка PCB Byrne (Лондон, Велика Британія).

Лорейн де Герміні, партнерка Lalive (Лондон, Велика Британія), дала декілька порад інвесторам-позивачам і тим, хто представляє їхні інтереси, щодо створення команди для інвестиційного арбітражу та складання бюджету:

• Не зволікайте зі зверненням по допомогу до арбітражних юристів. Дуже важливо залучати їх на ранній стадії, аби уникнути деяких типових помилок.
• Важливо шукати таких фахівців, які «живуть і дихають арбітражем».
• Дізнайтесь, відколи вони спеціалізуються на арбітражі, скільки справ у них було, вони справді практики чи здебільшого теоретики. Який їхній досвід взаємодії з державою, в якій ви подаєте позов? Чи брали вони участь у спорах, до яких була залучена держава? Вони були на боці держави чи ні?
• Після загального дослідження потрібно скласти короткий список фірм та провести серед них «конкурс». Напишіть декільком фірмам та розкажіть їм суть спору, аби дізнатися, чи готові вони допомогти. Запитайте їх про перші думки щодо справи й того, як би вони підійшли до неї.
• Також поцікавтесь у фірм із цього короткого списку, скільки, на їхню думку, це коштуватиме — з точки зору як їхніх гонорарів і видатків, так і гонорарів і видатків арбітрів.

Тоні Койл, арбітр JAMS (Еклешал, Велика Британія), розглянув ведення справи з точки зору арбітра, зосереджуючись на так званих «м’яких» елементах процесуальної ефективності — тобто як підхід арбітра до справи може вплинути на адвоката й сторони та їхню поведінку, а також на загальну ефективність процесу.

Джеймс Бойкін, партнер Hughes Hubbard & Reed LLP (Вашингтон, США), розповів про управління ризиками для юридичної команди та клієнта. За його словами, цей процес полягає в оцінюванні фінансових, стратегічних, безпекових ризиків та впровадженні дій, що їм запобігають.

Експерти третьої, заключної сесії конференції обговорили тему відбудови України. Дискусію модерував Олександр Волков, радник Asters.

До обговорення були запропоновані такі питання:

• Чинний режим захисту інвестицій. Чи достатньо?
• Сприяння інвестиціям в Україну: страхування політичних та військових ризиків.
• Спеціалізований трибунал з розгляду інвестиційних претензій.

Спікерами сесії були:

• Ніхіл Гор, партнер Covington & Burling LLP (Вашингтон, США);
• Кловіс Тревіно, партнерка Covington & Burling LLP;
• Седрік Дюпон, професор Geneva Graduate Institute (Женева, Швейцарія).

Пропонуємо до вашої уваги деякі тези учасників дискусії:

• Україна, як і Росія, уклала цілу низку двосторонніх інвестиційних угод (bilateral investment treaty, BIT). Україна також є учасницею Енергетичної хартії. Росія ж відмовилася ставати учасницею цієї хартії, хоч і підписала її.
• Багато — якщо не всі — із цих договорів надають інвесторам захищений доступ до міжнародного арбітражу, а також конкретні засоби захисту, як-от: захист від свавільної експропріації інвестицій без компенсації, гарантія справедливого та рівноправного ставлення (fair and equitable treatment, FET), гарантія повного захисту та безпеки (full protection and security, FPS).
• Хоча BIT між Україною та РФ не містить положень про FET або FPS, Росія погодилася надати режим найбільшого сприяння в багатьох BIT, які вона уклала, включно з українсько-російською угодою.
• Це означає, що українські інвестори, як і інвестори з інших країн, можуть вимагати більш сприятливого захисту, передбаченого інвестиційними угодами, які Росія уклала з третіми країнами. І це є дуже важливим, тому що низка цих BIT надають захист у контексті збройного конфлікту, якого немає саме в українсько-російській угоді.