Як захистити українських та іноземних інвесторів від наслідків російської збройної агресії в Україні ?

Частина 1: Європейський суд з прав людини

Російсько-українська війна триває з 2014 року. З лютого 2022 року практично не залишилося тих, хто не постраждав від її наслідків. Тож як захистити українських та іноземних інвесторів від наслідків російської збройної агресії в Україні ? Комітет Асоціації правників України з міжнародного права запустив серію вебінарів з метою допомогти in-house юристам міжнародних та українських компаній зрозуміти, як міжнародне право може допомогти захистити права та інтереси їх компаній.

І. Яка мета вебінарів ?

В ході цієї серії вебінарів ми аналізуємо наявні механізми захисту прав інвесторів, відмінності в правових режимах захисту інвестицій та доступних правових інструментах в залежності від різного юридичного статусу певних українських територій. Ми також озвучуємо попередні рекомендації. Метою цих вебінарів є створення майданчику для обміну думками щодо вищезазначених тем, що має бути корисно для in-house юристів, які прийматимуть, або ж матимуть вплив на прийняття рішень про вжиття заходів щодо відшкодування збитків, завданих російським вторгненням в Україну.

8 листопада 2022 року, ми розпочали нашу серію вебінарів, розкривши вплив правового статусу українських територій на захист інвестицій та механізми компенсації збитків. Після цього, ми зосередилися на ролі Європейського суду з прав людини («ЄСПЛ») як форумі для розгляду спорів про компенсацію завданих війною збитків.

У вебінарі взяли участь такі спікери:Владислав Бандровський – заступник Голови Комітету Асоціації правників України з міжнародного права («АПУ»), LL.M., український адвокат та юрист провідної української юридичної фірми Sayenko Kharenko, який спеціалізується на міжнародному арбітражі та транскордонних судових спорах – відкрив вебінар коротким вступним словом та надалі модерував вебінар.

Ольга Кучмієнко – Голова комітету АПУ з міжнародного права, LL.M., к.ю.н., український адвокат, яка працює в міжнародній інфраструктурній компанії в місті Стокгольм, Швеція – описала різницю в правових статусах українських територій і особливості захисту інвестицій та поділилася загальними порадами щодо відшкодування збитків.

Віктор Пасічник – член комітету АПУ з міжнародного права, юрист провідної української юридичної фірми Vasil Kisil & Partners, який спеціалізується на міжнародному арбітражі та транскордонних судових спорах – презентував спеціальну доповідь про бізнес в Україні, який зазнав збитків від збройної агресії РФ.

Олексій Колток – український адвокат, радник провідної української юридичної фірми Sayenko Kharenko – поділився інформацією про поточний стан розгляду позовів українських компаній проти РФ в ЄСПЛ та міждержавних спорів в ЄСПЛ між Україною та РФ, а також описав процедуру звернення до ЄСПЛ.

Тоні Ноголіца – хорватський адвокат, який спеціалізується на питаннях міжнародного арбітражу і прав людини та працює в юридичній фірмі Nogolica Law Office. Він поділився своїми поглядами на перспективи позовів проти Росії в ЄСПЛ та підкреслив важливість відповідності критеріям прийнятності позовів у світлі кейсів ЄСПЛ, які стосуються балканських країн. Також, Тоні поділився перевагами та недоліками ЄСПЛ як механізму захисту у порівнянні з інвестиційним арбітражем та оцінив можливість виконання рішень ЄСПЛ проти РФ.

ІІ. Як засоби захисту інвестицій можуть різнитися в залежності від правового статусу українських територій ?

Незважаючи на повномасштабну війну, міжнародне право продовжує діяти та надає щонайменше кілька інструментів захисту прав інвесторів у ході війни. Війна спричинила гігантську шкоду Україні, яку РФ має компенсувати.

Ольга Кучмієнко наголосила на тому, що міжнародне співтовариство не визнає російську анексію Криму, оскільки така зміна території України є незаконною з точки зору міжнародного права. Те ж саме стосується нещодавно анексованих територій чотирьох областей України – Луганської, Донецької, Запорізької та Херсонської. Росія не тільки контролює ці території, але й офіційно відобразила це в чисельних нормативно-правових актах, таких як наказ президента РФ Путіна про анексію українських територій та передачу Запорізької атомної електростанції у власність РФ. Можна сміливо стверджувати, що для цілей компенсації збитків, спричинених війною, міжнародне співтовариство вважатиме ці території такими, що перебувають під ефективним контролем РФ. Це дасть змогу притягнути РФ до відповідальності за завдання таких збитків.

Кожна ситуація, коли російська збройна агресія завдала збитків, має розглядатися індивідуально, оскільки правовий статус українських територій різниться. Наприклад, Крим вважається таким, що перебуває під російським ефективним контролем з 2014 року, в той час як нещодавно анексовані території, які наразі контролює РФ, ймовірно будуть визнані такими, що також перебувають під її ефективним контролем. Водночас, є інші типи територій – міжнародно визнані як території міжнародного конфлікту (Луганська та Донецька області з 2015 року), окуповані території, нещодавно звільнені території та території, які ніколи не були окупованими, проте зазнали шкоди від обстрілів та подібних дій.

В результаті, критично важливою є розробка стратегії компенсації збитків та вибору належного форуму для розгляду відповідних спорів та стягнення компенсації (наприклад, ЄСПЛ, інвестиційний арбітраж, суди в Україні та закордоном).

ІІІ. Чи багато компаній зазнали збитків від збройної агресії РФ?

Коротка відповідь Віктора Пасічника – «так». У своєму звіті щодо компаній, які зазнали збитків внаслідок російської збройної агресії, Віктор зазначив, що як мінімум 18 компаній вже звернулися до ЄСПЛ із відповідними позовами проти РФ. Кілька інших компаній публічно оголосили про свій намір зробити це вже найближчим часом.

Питанням, що ускладнює ситуацію, є те, що ці компанії зазвичай несли збитки на територіях з різним правовим статусом (окуповані, анексовані, зони бойових дій). Що навіть важливіше, такі збитки зазвичай завдавалися різними типами агресивних дій – від знищення виробничих потужностей ракетними ударами чи втрати контролю над ними через окупацію до розграбування складів російськими солдатами.

Таким чином, всі факти вчинення таких дій та спричинені ними збитки мають прискіпливо фіксуватися для підготовки ґрунтовної позиції в майбутніх спорах проти РФ.

ІV. ЄСПЛ як механізм захисту інвестицій

Особливості та складнощі звернення до ЄСПЛ

Олексій Колток розпочав свою презентацію з розповіді про 16 компаній, що належать найбагатшому українському олігарху Ринату Ахметову (СКМ та компанії групи Метінвест) та двох державних компаній (Національна суспільна телерадіокомпанія України та Укргідроенерго), які вже звернулися до ЄСПЛ для стягнення компенсації за збитки, спричинені повномасштабним вторгненням РФ в Україну в лютому 2022 року. Виходячи з останньої публічно доступної інформації, наразі ЄСПЛ розглядає 17 450 позовів, з яких 11 126 стосуються окупованих територій на сході України та Криму.

Міждержавні спори між Україною та РФ є критично важливими для розгляду приватних позовів проти Росії. Ці справи стосуються збиття пасажирського літака на території України Росією (спільний позов з Нідерландами) та порушення прав людини, включаючи права національних та релігійних меншин, на окупованих територіях та в анексованому Криму.

ЄСПЛ вже визнав факт ефективного контролю Росії над Кримом та несе зобов’язання захищати права людини, закріплені в Європейській конвенції прав людини («Конвенція») на території Криму в своєму проміжному рішенні. Тим не менш, розгляд всіх приватних позовів проти РФ, що стосуються територій, які були окуповані або анексовані до 24 лютого 2022 року, було призупинено до винесення рішень у вищезазначених міждержавних спорах.

Чи є будь-які часові обмеження на подачу позовів ?

Наразі точаться активні дискусії щодо закінчення строку для звернень в ЄСПЛ після виключення РФ з Ради Європи, що унеможливлює подачу позовів про стягнення збитків, завданих РФ після 16 вересня 2022 року. За словами Олексія, ЄСПЛ має компетенцію розглядати спори щодо порушення прав, які захищає Конвенція, що відбулися до 16 вересня 2022 року. Таким чином, ЄСПЛ залишається гідним інструментом компенсації завданих збройною агресією збитків, за умови, що вони були завдані до цієї дати.

Чи мають компанії вичерпувати доступні засоби захисту на національному рівні перед зверненням в ЄСПЛ ?

ЄСПЛ зазвичай розглядає лише позови, подані заявниками, які вичерпали усі доступні засоби захисту на національному рівні. Таким чином, рекомендується доводити те, що українські та/або російські уповноважені органи не змогли або ж принципово не мали змоги захистити права заявника. Олексій Колток порадив покладатися на суверенний імунітет РФ як перешкоду до отримання компенсації в українських судах або ж на небажання РФ виконувати рішення українських судів, які відкидають суверенний імунітет Росії.

Яка процедура індивідуального звернення в ЄСПЛ ?

Загалом, процедура індивідуального звернення до ЄСПЛ виглядає таким чином:

1. Подача заявки. Необхідно подати лише prima facie докази; зазначати точну суму компенсації, яка вимагається, не обов’язково.
2. Повідомлення держави-відповідача про подачу заявки.
3. Подача доказів та письмових пояснень заявником та державою-відповідачем та заявлення вимог про належну компенсацію (включно із зазначенням суми позовних вимог).
4. Слухання.
5. Винесення рішення по суті спору.
6. Винесення рішення щодо належної компенсації (суми, яка підлягає відшкодуванню заявнику), якщо таке рішення не було винесено одночасно з рішенням по суті спору.

В ході спорів в ЄСПЛ, можливо вимагати компенсації таких збитків та витрат:

1. Грошові збитки у формі (а) прямих збитків (наприклад, знищення нерухомого майна, експропріація корпоративних прав або товарів) та (б) упущеної вигоди (яку заявник міг би отримати, якби його права не порушувалися).
2. Моральна шкода (моральні страждання заявника-фізичної особи, погіршення його чи її стану здоров’я через стрес і т.д.).
3. Витрати (правова допомога, поштові збори і т.д.).

Варто зазначити, що хоча ЄСПЛ і має репутацію незалежного і професійного суду, який задовольняє належно обґрунтовані позови, ЄСПЛ зазвичай присуджує значно меншу суму коштів, ніж та, яка вимагалася заявником, та відшкодовує лише частину витрат за рахунок держави-відповідача.

V. Чи може досвід балканських країн стати в нагоді ?

Рекомендації заявникам в ЄСПЛ

Тоні Ноголіца коротко описав кілька справ, що стосуються балканських країн, в тому числі міждержавний спір між Словенією та Хорватією щодо націоналізації Любляна Банку і індивідуальний позов Любляна Банку проти Хорватії, та звернув увагу на наступні питання, які варто взяти до уваги.

По-перше, відповідність критеріям ЄСПЛ щодо прийнятності заяв має надзвичайне значення, оскільки лише невеликий відсоток, в тому числі й тих, які стосуються порушення права власності, приймається до розгляду та розглядається по суті.

По-друге, ЄСПЛ має значну перевагу над інвестиційним арбітражем, який також є важливим інструментом міжнародного права для захисту прав власності. Цією перевагою є відсутність вимог щодо національної приналежності заявника (позивача) – кожен, чиї права було порушено агресивними діями РФ в Україні може подати заявку в ЄСПЛ, в той час як в інвестиційному арбітражі, громадяни держав, які не мають чинних угод про захист інвестицій з РФ, або компанії, які інкорпоровані в таких державах, не можуть подати позов.

Наостанок, спори в ЄСПЛ є значно простішими і дешевшими, ніж інвестиційний арбітраж; однак, ЄСПЛ зазвичай присуджує значно меншу компенсацію, ніж арбітражні трибунали в інвестиційних спорах, та не надає ефективного механізму виконання своїх рішень проти держав, які не хочуть виконувати їх добровільно, наприклад, РФ.

Висновок: чи буде виконання рішень ЄСПЛ проблемним ?

Такі держави як РФ можуть не бажати виконувати рішення ЄСПЛ. Однак, звернення в ЄСПЛ та навіть отримання рішення на користь заявника не завжди позбавляє його можливості спробувати стягнути завдані РФ збитки в інший спосіб, в тому числі в арбітражних спорах проти РФ за міжнародними угодами про захист інвестицій та подібними інструментами міжнародного публічного права. Яскравим прикладом цього є справа Юкосу, в якій інвестори експропрійованого РФ нафтогазового гіганту Юкос звернулися водночас і в ЄСПЛ і до ad hoc арбітражного трибуналу на підставі Договору до Енергетичної Хартії.

Все вказане вище свідчить про те, що компанії мають зважено розглянути ЄСПЛ як механізм компенсації збитків, завданих РФ в Україні.

Автори:

Ольга Кучмієнко, Голова Комітету АПУ з міжнародного права

Владислав Бандровський, заступник Голови Комітету АПУ з міжнародного права, юрист з міжнародного арбітражу Sayenko Kharenko

Віктор Пасічник, юрист «Василь Кісіль Партнерс», випускник менторської програми Комітету АПУ з міжнародного права.