Сергій Дахновський, член Ради Комітету з нерухомості та інфраструктури Асоціації правників України, партнер компанії JN Legal, у колонці для «Юридичної Газети» розглянув проблему необґрунтованої відмови уповноваженого органу містобудування та архітектури в наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Чи не кожен юрист, який практикує у сфері містобудування, стикався з проблемою отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (МБУО), точніше — з відмовою уповноваженого органу у їх наданні. Так, за даними аудиторського звіту Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту Київської міськдержадміністрації (КМДА) від 31 січня 2023 року за період 2018–2021 років з 4624 поданих до Департаменту містобудування та архітектури КМДА заяв на отримання МБУО відмовлено по майже 77% таких звернень (видано лише 1052 МБУО).

З огляду на правове значення МБУО як ключового елемента вихідних даних і першочергового документа для старту переважної більшості містобудівних проєктів масштабність і серйозність проблеми відмови у наданні МБУО є очевидною. Це зумовлено тим, що МБУО є базовим документом для проєктування та містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проєктування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об’єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією, та визначають можливість реалізації тих чи інших містобудівних намірів власника чи користувача земельної ділянки або, у певних випадках, розташованого на ній об’єкта нерухомості. Адже саме у МБУО спеціально уповноважений суб’єкт владних повноважень має викласти свої вимоги до планування майбутнього будівництва на відповідних земельних ділянках.

За таких умов безпідставна необґрунтована відмова уповноваженого органу в наданні МБУО абсолютно очевидно призводить до необхідності вжиття такими особами заходів щодо судового захисту їх порушених прав та інтересів. І ось тут перед правниками постає питання обрання найбільш ефективного способу такого захисту.

У судовій практиці ефективність оцінюється лише з позиції інтересів особи, яка зазнала порушення, а саме з огляду на те, чи приведе застосування того чи іншого способу захисту до відновлення права або чи здатне компенсувати його застосування порушене право.

Ефективний засіб правого захисту (у розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату, винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, що знайшло своє підтвердження в чисельних висновках Європейського суду з прав людини. Так, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02) спосіб захисту, що вимагається ст. 13 зазначеної Конвенції, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Зважаючи на це, на перший погляд незрозуміло, у чому ж тоді полягає проблема, адже, як видається, єдиним вирішенням, повністю прийнятним для особи, чиї права порушено в результаті відмови у видачі МБУО, є саме отримання МБУО.

Однак тут у всій своїй красі постає одне з найбільш складних, неоднозначних і дискусійних питань адміністративного судочинства — про дискреційні повноваження суб’єкта владних повноважень та межі втручання в їх реалізацію адміністративного суду.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи № R (80)2 від 11 березня 1980 року, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

У п. 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5 визначено, що дискреційні повноваження — це сукупність прав та обов’язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проєктом нормативно-правового акта.

У п. 2.4 цієї Методології наведено ознаки дискреційних повноважень, фактори, від яких залежать їх види, обсяг і порядок їх закріплення, а також можливі способи закріплення дискреційних повноважень у нормативно-правових актах і проєктах нормативно-правових актів.

Водночас на національному законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб’єкта владних повноважень відсутнє.

Зважаючи на це, у судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, що визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) діяти в межах закону, застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними), тобто дискреційними є повноваження суб’єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною (вибирати один із кількох варіантів конкретного правомірного рішення).

Згідно з чинним законодавством МБУО надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються документи, визначені в ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». За результатами розгляду такої заяви суб’єкт владних повноважень повинен прийняти одне з таких рішень: про надання МБУО або про відмову у їх наданні із зазначенням конкретної причини такої відмови.

Надання МБУО є виключними повноваженнями таких органів, які, однак, не завжди виконуються належним чином або взагалі має місце зловживання такими повноваженнями.

Водночас слід зауважити, що в останні роки вкрай рідко зустрічаються випадки, коли органи містобудування та архітектури не приймають рішення щодо поданої заяви про надання МБУО або приймають його у формі, не передбаченій чинним законодавством. У судовому порядку, як правило, оскаржуються рішення уповноваженого органу саме про відмову у наданні МБУО з тих чи інших, як правило, формальних підстав, найпоширенішими з яких є невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні та неподання документів, необхідних для прийняття рішення про надання МБУО.

Загалом же перелік підстав відмови у наданні МБУО наведено у ч. 4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», і розширеному тлумаченню він не підлягає. Однак це аж ніяк не заважає органам містобудування та архітектури, з огляду на свою виключну компетенцію у цій сфері, дуже «творчо» і суб’єктивно трактувати ці підстави, що зі свого боку й зумовлює судове оскарження таких їх рішень.

При цьому, беззаперечно, за умови встановлення факту безпідставної чи необґрунтованої відмови у наданні МБУО визнання судом такого рішення про відмову (як індивідуального акта) протиправним та його скасування є логічним і повністю відповідає положенням ч. 1 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України (КАСУ), якими визначено способи судового захисту. Водночас таке судове рішення не розв’язує проблему отримання МБУО і відповідно не забезпечує ефективного захисту порушених відмовою у наданні МБУО прав заявника. Це спонукало позивачів, зважаючи на власне розуміння та тлумачення суті та змісту дискреційних повноважень органів містобудування та архітектури з цього питання, звертатися до суду за захистом своїх прав «іншим способом» (ч. 2 ст. 5 КАСУ), а саме шляхом зобов’язання такого органу повторно розглянути заяву про надання МБУО або шляхом його зобов’язання видати МБУО.

Зрозуміло, що зобов’язання повторно розглянути заяву про надання МБУО, незалежно від того, як судом було обґрунтовано та мотивовано незаконність рішення про відмову у наданні МБУО і його скасування, не забезпечувало та не гарантувало для позивача позитивного результату (отримання МБУО), оскільки уповноважений орган при повторному розгляді міг знову відмовити з тих самих чи інших підстав. Тому найефективнішим засобом захисту вбачався якраз другий варіант, а саме заявлення вимоги про зобов’язання органу містобудування та архітектури видати МБУО.

Однак тривалий час і серед правників-практиків, і серед науковців у питанні щодо правильності та можливості застосування зазначених варіантів захисту не існувало узгодженої позиції з огляду на дотримання чи недотримання при цьому законодавчих приписів щодо невтручання суду у дискреційні повноваження уповноважених органів або їх обмеження та можливості й законності такого втручання з підстав доцільності та необхідності врегулювання спірних відносин.

Розбіжності у цьому питанні, а саме щодо застосування судом касаційної інстанції положень ст.ст. 1, 26, 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» при вирішенні позовних вимог про зобов’язання органу архітектури та містобудування надати позивачу МБУО забудови земельної ділянки, були предметом дослідження під час розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №522/6069/14-а, у якій було зроблено низку вкрай важливих правозастосовних висновків по суті проблеми, що розглядається.

Зокрема, у постанові від 5 червня 2019 року у цій справі Велика Палата Верховного Суду виснувала, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду. Тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин. За обставинами справи, що розглядалася, відповідач — уповноважений орган містобудування та архітектури — не мав права відмовити у видачі МБУО, оскільки у нього були відсутні визначені чинним законодавством підстави для такої відмови, а отже, у нього не було можливості вибору конкретного рішення з певного кола варіантів на власний розсуд, що водночас свідчить про наявність у такого відповідача обов’язку надати МБУО. Водночас реалізацією відповідачем своїх дискреційних повноважень при наданні МБУО буде вважатися саме визначення ним змісту таких умов та обмежень.

Як наслідок, Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком судів попередніх інстанцій про необхідність зобов’язання уповноваженого органу містобудування та архітектури надати позивачу МБУО, оскільки за відсутності встановлення судом визначених законом підстав для відмови у видачі МБУО таке рішення не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Наведений висновок Великої Палати Верховного Суду знайшов своє застосування у цілій низці справ.

Так, аналогічна позиція щодо відсутності втручання суду в дискреційні повноваження уповноваженого органу містобудування та архітектури у разі зобов’язання останнього надати МБУО викладена в постановах Верховного Суду від 28 травня 2020 року у справі №640/9160/19, від 17 червня 2020 року у справі №826/3608/18, від 11 серпня 2021 року у справі №826/5804/18, від 1 травня 2023 року у справі №420/14913/21, від 16 травня 2023 року у справі №640/4844/22, від 27 червня 2023 року у справі №640/15393/20, від 11 серпня 2023 року у справі №404/3844/17, від 23 листопада 2023 року у справі №640/9995/20.

І така правова позиція повністю узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема, у рішенні по справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року Європейський суд з прав людини виснував, що запорукою правильного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов’язання суб’єкта владних повноважень, зокрема колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Отже, здійснення судового захисту шляхом зобов’язання уповноваженого суб’єкта владних повноважень надати МБУО є не тільки ефективними, а й відповідає приписам чинного законодавства. Проте єдиним і вирішальним чинником в оцінці можливості та обґрунтованості такого способу судового захисту є встановлення факту незаконності рішення про відмову у видачі МБУО.

Водночас така незаконність рішення про відмову у видачі МБУО означає, що на момент його прийняття уповноваженим органом були відсутні визначені ч. 4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підстави для такої відмови.

Тобто має бути встановлено, що, по-перше, заявником подано усі визначені ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» документи, необхідні для прийняття рішення про надання МБУО, по-друге, у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об’єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, не міститься недостовірних відомостей, і, по-третє, заявлені наміри забудови відповідають вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Якщо ж під час судового розгляду буде встановлено наявність законних і обґрунтованих підстав для прийняття суб’єктом владних повноважень рішення про відмову у надані МБУО, то у такому випадку судове зобов’язання про надання МБУО якраз і буде втручанням у його дискреційні повноваження, що суперечитимете засадам і приписам адміністративного судочинства.

Так, Верховний Суд погодився з доводами апеляційного суду про необхідність скасування рішення суду першої інстанції про зобов’язання уповноваженого органу видати МБУО, оскільки наведене відповідачем обґрунтування відмови у наданні МБУО невідповідністю намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні через невідповідність намірів забудови дозволеній на цій території висотності, відсутність паркомісць і недотримання нормативних протипожежних виступів знайшло своє підтвердження під час судового розгляду, а отже, «є достатнім мотивом для відмови у наданні позивачці» МБУО (Постанова Верховного Суду від 19 вересня 2023 року у справі №580/1756/22).

У цьому контексті слід зважати також і на те, що, як свідчить судова практика, лише посилання на ту чи іншу визначену законом підставу для відмови у видачі МБУО, без її конкретизації (які саме документи не були подані заявником чи які документи містять недостовірні відомості або мають правові дефекти) або без її обґрунтування (у чому саме полягає невідповідність намірів вимогам містобудівної документації на місцевому рівні) не може свідчити про законність такої відмови.

Здавалося б, що з огляду на наведене є достатні підстави стверджувати про певною мірою усталення судової практики з цього питання.

Проте в окремих випадках той факт, що суб’єктом владних повноважень не було конкретизовано підстави для відмови у наданні МБУО, може покладатися судом у підґрунтя рішення не про зобов’язання уповноваженого суб’єкта владних повноважень надати МБУО, а лише про зобов’язання повторно розглянути заяву про їх надання.

Наприклад, у Постанові від 6 липня 2023 року у справі №160/3882/22 Верховний Суд, дійшовши висновку про невмотивованість та необґрунтованість відмови у наданні МБУО, погодився з рішеннями судів попередніх інстанцій про те, що суб’єктом владних повноважень в оскарженому рішенні не було оцінено надані позивачем документи в обсязі, достатньому для висновку щодо їх правомірності, оскільки не зазначено конкретної підстави для відмови в наданні адміністративної послуги із зазначенням переліку документів, що не були додані позивачем до заяви, та які саме недостовірні дані виявлені у документах, що посвідчують право користування земельною ділянкою. За таких встановлених обставин Верховний Суд виснував, що належним способом захисту прав позивача є зобов’язання відповідача повторно розглянути заяву про надання МБУО з урахуванням висновків судів у цій справі.

Вважаємо, що такі висновки не суперечать наведеній вище практиці Верховного Суду, а свідчать лише, на нашу думку, про недостатню «наступальність» позивача в обґрунтуванні своєї позовної вимоги про зобов’язання відповідача надати МБУО та недостатню увагу до належного доведення наявності у нього законних підстав для отримання МБУО та дотримання усіх необхідних для цього умов.

Так, у рішенні суду першої інстанції, з яким погодилися й апеляційний та касаційний суди, прямо зазначено, що «встановлених у цій справі обставин недостатньо для висновку, що виконано всі необхідні умови, оскільки відповідність чи невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні може бути встановлена лише шляхом співставлення намірів забудовника із містобудівною документацією» і відповідно, що такі обставини не є «достатніми для висновку, що для надання МБУО виконано всі умови, визначені законом».

Висновок

За відсутності в уповноваженого органу містобудування та архітектури законних і обґрунтованих підстав для відмови у наданні МБУО та за умови виконання позивачем усіх визначених вимог для їх отримання позовна вимога про зобов’язання такого органу надати МБУО є належним та ефективним способом захисту права, порушеного внаслідок прийняття рішення про відмову у видачі МБУО, а рішення суду про задоволення такої вимоги не є втручанням у дискреційні повноваження суб’єкта владних повноважень.