Із липня 2023 року Асоціація правників України реалізує ініціативу з моніторингу судових засідань та аналізу судових рішень у справах про воєнні злочини, зосереджуючись на провадженнях за ст. 438 КК України. Метою проєкту є фіксація та вивчення судової практики, оцінка дотримання прав обвинувачених, а також виявлення викликів у процесі здійснення правосуддя у справах цієї категорії.

Станом на 30 червня 2025 року в Єдиному державному реєстрі судових рішень наявна інформація про 140 вироків, ухвалених судами України за статтею 438 Кримінального кодексу України «Порушення законів та звичаїв війни» / «Воєнні злочини», з яких 139 — обвинувальні, а один — виправдувальний.

Зміст виправдувального вироку, а також значення для системи правосуддя України проаналізувала Зоя Загиней-Заболотенко, д.ю.н., професорка, завідувачка відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України.

Виправдувальний вирок ухвалено Центральним районним судом міста Миколаєва 2 червня 2025 року у справі № 490/9491/23 (посилання на рішення).

Органом досудового розслідування громадянина України обвинувачено у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 – ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України, а саме: у державній зраді, вчиненій в умовах воєнного стану, та у закінченому замаху на пособництво у вчиненні порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Щодо кваліфікації другого злочину, вчиненого обвинуваченим, органом досудового розслідування встановлено, що громадянин України, виконуючи завдання представника Російської Федерації, через месенджер «Telegram» надіслав йому відомості про місце перебування військовослужбовців Збройних сил України з можливістю їх ідентифікації на місцевості. За переданими координатами розташовувався житловий багатоквартирний будинок, який не є і не використовується як військовий об'єкт.

Унаслідок цього невстановлені військовослужбовці Збройних сил РФ, порушуючи пункти а.2 і а.3 статті 57 (Запобіжні заходи при нападі) Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року, могли не пересвідчитись у тому, що вказані координати справді вказують на цивільний об’єкт, а також не вжити всіх практично можливих запобіжних заходів при виборі засобів і методів нападу, щоб уникнути випадкових втрат серед цивільного населення, поранень цивільних осіб і шкоди цивільним об’єктам, або принаймні звести їх до мінімуму. Як наслідок, було ухвалено рішення про здійснення ракетного обстрілу із застосуванням бойового припасу, який перебуває на озброєнні держави-агресора та призначений для ураження наземних цілей.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази у цьому кримінальному провадженні, виправдав громадянина України за обвинуваченням за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 – ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України, визнавши його винним лише у вчиненні державної зради (ч. 2 ст. 111 КК України).

Приймаючи рішення про виправдання громадянина України, суд першої інстанції виходив із таких основних аргументів:

• Акцесорна теорія кримінальної відповідальності співучасників, нормативно закріплена в статті 27 Кримінального кодексу України, відповідно до якої кваліфікація дій пособника, організатора та підбурювача безпосередньо залежить від кваліфікації дій виконавця. Як зазначено у вироку, з огляду на те, що громадянину України інкриміновано замах на пособництво у вчиненні закінченого замаху на пособництво у вчиненні порушення законів і звичаїв війни, вчинене за попередньою змовою групою осіб, предметом доказування мають бути саме докази, які підтверджують, що було вчинено правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 438 КК України, а також що дії обвинуваченого сприяли вчиненню цього правопорушення іншим співучасником.
• Надсилання громадянином України представнику РФ повідомлення з відомостями, що містять військову інформацію, не може слугувати єдиним і беззаперечним доказом вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 – ч. 1 ст. 438 КК України. У ході судового розгляду жодних інших доказів сторони обвинувачення та захисту не надали. Доведення факту надсилання громадянином України відповідного повідомлення, а також підтвердження, що за переданими координатами розташований багатоповерховий будинок, хоча й встановлені прокурором, самі по собі не є достатніми для визнання особи винною у замаху на пособництво у вчиненні злочину іншою особою.
• Органом досудового розслідування не доведено, що обвинувачений діяв у тісній співпраці з представниками РФ, оскільки особи всіх співучасників злочину не встановлені, а доказів того, що вони були об’єднані єдиним злочинним умислом, суду не надано. Повідомлення в листуванні про те, що абонент, якому передавалася воєннозначуща інформація, проживає в Санкт-Петербурзі і може передати її військовим, хоча й заслуговує на увагу, проте не було перевірене органом досудового розслідування та не підтверджене іншими допустимими доказами в сукупності.
• Для доведення факту порушення пункту b частини 3 статті 85 Додаткового протоколу необхідна наявність таких умов: 1) напад на цивільне населення або цивільні об’єкти; 2) усвідомлення того, що такий напад призведе до надмірних втрат життя, поранень серед цивільного населення або завдасть шкоди цивільним об’єктам; 3) умисел (тобто дії вчиняються навмисно) і наслідки у вигляді смерті або серйозного тілесного ушкодження чи шкоди здоров’ю. Як вбачається із тексту Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року та Додаткового протоколу I від 8 червня 1977 року, пункт b частини 3 статті 85 визнає порушенням лише наявність конкретної дії, її наслідків та умислу. Натомість у даному випадку обстрілу будинку (як цивільного об’єкта) не відбулося, цивільні об’єкти не постраждали, смерті або серйозних тілесних ушкоджень серед цивільного населення не зафіксовано, а доказів протилежного суду не надано.

Підтримуємо рішення Центрального районного суду міста Миколаєва від 2 червня 2025 року щодо виправдання громадянина України за обвинуваченням за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 – ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України.

Окрім відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів, що свідчать про вчинення громадянином України порушення законів і звичаїв війни, звертаємо увагу на те, що обвинуваченим фактично було вчинено один злочин. Водночас орган досудового розслідування кваліфікував його дії як два окремі злочини: один — закінчений і вчинений одноособово (ч. 2 ст. 111 КК України), інший — незакінчений і вчинений у співучасті (ст. 438 КК України).

Йдеться про конкуренцію цілого та частини, за якої дії обвинуваченого слід кваліфікувати як закінчений злочин, вчинений одноособово, тобто за ч. 2 ст. 111 КК України.

Наявність у формулі кваліфікації дій громадянина України посилання на ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 – ч. 1 ст. 438 КК України та обвинувачення особи у вчиненні цього злочину є проявом негативної практики досудового розслідування, коли слідчі кваліфікують дії обвинуваченого «із запасом», створюючи штучну сукупність злочинів і залишаючи суду обов’язок відновити справедливість, усунувши таку сукупність.

Саме такими міркуваннями, вочевидь, керувався Центральний районний суд міста Миколаєва, який 2 червня 2025 року виправдав громадянина України за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України, визнавши його винним лише у вчиненні державної зради (ч. 2 ст. 111 КК України).

Обрана судом кваліфікація відповідає принципам, якими слід керуватися при встановленні юридичної оцінки діям особи, зокрема — принципам законності, точності, повноти та недопустимості подвійного ставлення до вини.

Принагідно пані Зоя зауважує, що в цьому випадку надання інформаційної допомоги представнику держави-агресора обгрунтовано кваліфіковано Центральним районним судом м. Миколаєва від 02.06.2025 як державна зрада за ч. 2 ст. 111 КК України, а не за ст. 114-2 цього Кодексу.

Експертка нагадує, що згідно з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 11.03.2025 у справі № 521/9656/23 передання інформації, відомостей, вчинення інших дій, які безпосередньо впливають на суверенітет, територіальну цілісність та недоторканність, обороноздатність, державну, економічну чи інформаційну безпеку України в одній чи кількох формах, визначених диспозицією ст. 111 КК України, охоплюється складом державної зради (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11.03.2025 у справі № 521/9656/23  https://reyestr.court.gov.ua/Review/125933377).

Наголошуємо, що для наявності в діях особи складу державної зради необхідно встановити та доказати сукупністю належних та допустимих доказів не лише факт передачі громадянином України воєннозначущої інформації представнику держави-агресора, а й факт їхньої співпраці та взаємодії, що виявляється, зокрема, в отриманому завданні, спрямованому на заподіяння шкоди національним інтересам України.

Отже, виправдання громадянина України у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 – ч. 1 ст. 438 КК України, вказує на те, що суди готові до ухвалення виправдувальних вироків у справах про порушення законів та звичаїв війни / воєнні злочини (ст. 438 КК України) у тому разі, коли орган досудового розслідування не встановив та не доказав наявність у діях особи вказаного складу злочину.

Виправдання у цьому конкретному випадку – не вирок судовій системі, а свідчення зрілості прийнятого рішення, яке є належно обґрунтованим та мотивованим.

Публікація підготовлена ВГО «Асоціація правників України» у межах гранту, наданого Проєктом ЄС «Право-Justice». Її зміст є виключно відповідальністю ВГО «Асоціація правників України» і не обов'язково відображає позицію Європейського Союзу.

______

З кінця березня 2025 року діяльність з моніторингу судових засідань за ст. 438 КК та аналізу судових рішень щодо воєнних злочинів продовжено за підтримки Проєкту ЄС «Право-Justice», що впроваджується Expertise France.

Ініціатива реалізується за підтримки Верховного Суду та Офісу Генерального прокурора. Експертну допомогу надають Міжнародна асоціація юристів (IBA) та її Інститут прав людини (IBAHRI).