Асоціація правників України надала коментарі щодо відповідності Законопроєкту № 5431 праву Європейського Союзу
Асоціація правників України звернулася до Комітетів Верховної Ради України з економічного розвитку та з питань інтеграції України до Європейського Союзу стосовно проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України» № 5431.
Верховна Рада України 13 липня 2021 року прийняла у першому читанні проєкт Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України» № 5431 (далі – Законопроєкт).
АПУ підтримує ті положення Законопроєкту, якими передбачається врегулювати на рівні закону порядок проведення органами Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ або Комітет) перевірок, закріплюють право осіб, які беруть участь у справах про надання дозволу на концентрації та узгоджені дії, ознайомлюватись з матеріалами таких справ, встановлюють обов'язок АМКУ оприлюднювати інформацію про розпочаті справи щодо заявлених концентрацій та узгоджених дій. Такі положення Законопроєкту свідчать про прагнення народних депутатів України удосконалювати законодавче регулювання у сфері захисту економічної конкуренції на основі принципу верховенства права і забезпечення законності діяльності АМКУ.
Комітет з питань інтеграції України до ЄС розглянув вказаний проєкт Закону на своєму засіданні 19 травня 2021 року.
З 27 липня 2022 року на сайті Верховної Ради України розміщена оновлена редакція порівняльної таблиці Законопроєкту до другого читання. Водночас на сайті Верховної ради відсутня інформація про те, що Комітет Верховної Ради України з питань інтеграції України до Європейського Союзу розглядав оновлену редакцію Законопроєкту.
В цьому контексті ми також хочемо звернути увагу на те, що висновки про відповідність окремих з цих положень Законопроєкту праву Європейського Союзу (acquis ЄС), що викладені у відповідному Висновку Віце-прем'єр-Міністра з питань європейської та євроатлантичної інтеграції України від 19.08.2022, не можна вважати точними і вони потребують критичної оцінки.
Зазначене стосується таких положень Законопроєкту:
- Надання АМКУ повноваження самому регулювати свою діяльність з розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Підпункт 8) пункту 1 розділу І Законопроєкту (зміни до статті 23 Закону «Про Антимонопольний комітет України», стор. 116 порівняльної таблиці до другого читання) передбачає надання АМКУ повноважень самому визначати Порядок розгляду ним та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Водночас на рівні законів залишаються неврегульованими базові питання, що стосуються такої процесуальної діяльності АМКУ, які б створювали ефективну правову основу для забезпечення неупередженості діяльності Комітету та наближення процедури розгляду ним справ до стандартів справедливого процесу. Це включає, зокрема, закріплення процесуальних прав учасників справ та гарантій дотримання таких прав, включаючи недопустимість доказів, з якими особам у справі не було забезпечено можливості ознайомитись і дати свої заперечення; щодо створення внутрішніх адміністративних механізмів стримувань і противаг в самому АМКУ, спрямованих на підвищення неупередженості дій і рішень органів АМКУ, включаючи обмеження впливу службових осіб АМКУ, що проводили розслідування у справі, на прийняття у ній рішення, встановлення порядку прийняття органами АМКУ рішень та вимог до їх змісту тощо...
Загалом, вже сам підхід надати АМКУ право самостійно регулювати свою, по суті правоохоронну діяльність, нівелює ідею наближення процесуальної діяльності АМКУ до стандартів справедливого процесу і принципу верховенства права.
У зв'язку з цим АПУ просить врахувати, що принцип поділу державної влади – один із основних принципів конституціоналізму, який покликаний запобігати концентрації влади, тим самим не допускаючи можливість зловживати нею. Комітет в одній особі вже поєднує виконання функцій розслідування порушень у сфері захисту економічної конкуренції та прийняття за результатами таких розслідувань рішень, що автоматично зумовлює його упередженість при оцінці доведеності чи недоведеності таких порушень. Однак, якщо поєднання таких функцій в одній особі ще може бути певною мірою обґрунтовано специфікою матеріальних правовідносин і ефективністю з точки зору суспільних потреб, але виключно за умови контролю за законністю, неупередженістю й обґрунтованістю рішень АМКУ судом, який має повну юрисдикцію як щодо оцінки питань права, так і питань факту, то надання АМКУ повноважень самостійно регулювати порядок своєї діяльності щодо здійснення розслідування і прийняття рішень не має жодного виправдання і суперечить згаданим конституційним засадам поділу державної влади. Зокрема, це прямо суперечить положенням статей 19 та 75 Конституції України, які передбачають, що діяльність органів державної влади повинна здійснюватися виключно на підставі, у межах та у спосіб, що встановлюються Конституцією та законами України, а єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України. Це означає, що не лише повноваження АМКУ, але й підстави і порядок їх реалізації мають бути достатньо чітко врегульовані Законом, включаючи повноваження щодо розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. На теперішній час лише незначна частина питань щодо розгляду АМКУ справ тією чи іншою мірою, часто недостатньо, врегульована законодавчими актами: підстави для початку і закриття справ, їх об'єднання виділення, коло осіб, які беруть участь і справах, обов'язок АМК збирати докази, порядок вилучення доказів і проведення експертизи, рішення, які приймаються за результатами розгляду справ, деякі питання перевірки та перегляду АМКУ рішень інших органів АМКУ.
На теперішній час взагалі або більшою мірою залишаються законодавчо не урегульованими:
1. строки розгляду справ;
2. межі й спосіб реалізації АМКУ повноважень вимагати інформацію (розумність строків, пропорційність (домірність) вимог щодо обсягу і змісту інформації, вирішення спорів щодо правомірності вимоги АМКУ;
3. підстави, межі й спосіб (порядок) проведення перевірок;
4. процесуальних прав осіб, які беруть участь у справі, зокрема:
- право особи знати, ознаки якого передбаченого законом порушення і в яких її діях є підставою для витребування інформації, проведення перевірки, початку розгляду справи;
- право особи ознайомитись з результатами розслідування;
- право особи мати достатній строк для підготовки заперечень щодо висунутих проти неї звинувачень у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- право особи ознайомитись з доказами у справі, а у разі конфіденційної інформації – з неконфіденційною їх версією, яка необхідною мірою забезпечує реалізацію права на захист;
5. правові засади визначення розміру штрафів (зокрема, ефективність, співмірність, стримуючий ефект).
Це не виключає можливості АМКУ деталізувати встановлені законом норми права щодо їх імплементації під час своєї діяльності, але це виключає можливість створення АМКУ нових норм права для урегулювання свої діяльності.
В практичній площині надання Законопроєктом повноваження АМКУ визначати порядок розгляду справ створює передумови для законодавчого закріплення тієї моделі діяльності АМКУ, яка лише тимчасово передбачалась у 1995 році, але яка, на жаль, існує багато років, піддається суровій критиці, оскільки не забезпечує дотримання прав учасників антимонопольних проваджень, сприяє упередженості і необ'єктивності рішень органів АМКУ і, в підсумку, не забезпечує необхідної ефективності АМКУ щодо виконання покладених на нього законом завдань.
У зв'язку з цим експерти Асоціації правників України пропонують не враховувати поправки щодо надання АМКУ повноваження визначати Порядок розгляду ним та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
2. Обмеження права учасників справи на ознайомлення з доказами у справі.
Підпунктом 19) пункту 2 розділу І Законопроєкту (стор. 289 порівняльної таблиці до другого читання) передбачені зміни до ст. 40 Закону «Про захист економічної конкуренції», що встановлюють обмеження права особи на ознайомлення з доказами у справі, а саме позбавляють її права на доступ до матеріалів справиу зв’язку з їх визнанням державним уповноваженим чи іншим органом АМКУ такими, ознайомлення з якими може перешкодити подальшому розгляду справи.
Однак така законодавча пропозиція не враховує, що обмеження доступу до матеріалів справи у зв'язку з тим, що воно може перешкодити подальшому розгляду справи, може бути виправдано лише поки не завершено розслідування. Запропонована ж у Законопроєкті можливість обмеження права ознайомитись з доказами у справі після завершення розслідування, коли справа передається на розгляд органу АМКУ для прийняття у ній рішення, загрожує перетворити право особи на захист на ілюзорне право та йде у розріз із стандартами справедливого процесу.
Запропонована законодавча ініціатива йде в розріз навіть з вже існуючими регуляторними підходами, згідно з якими право на ознайомлення з матеріалами справи можна реалізувати після завершення розслідування у справі, коли за його результатами складено подання з попередніми висновками, яке надається особам, які беруть участь у справі, з метою надання їм можливості висловити свою позицію щодо таких попередніх висновків, і органу АМКУ, який на його підставі та з урахуванням позиції осіб, які беруть участь у справі, приймає рішення у справі. Тому, обмеження на цій підставі права доступу особи до матеріалів справи після завершення розслідування порушує право особи на захист і тому є неправомірним. Крім того, таке обмеження остаточно руйнує навіть ті незначні елементи розмежування функцій розслідування і прийняття рішень, які наразі реалізовані й спрямовані на хоча б незначне підвищення неупередженості і об’єктивності рішень органів АМКУ.
3. Надання та використання АМКУ доказів поза межами встановленого законом процесуального порядку їх одержання та без оцінки їх допустимості / законності.
Законопроєкт передбачає (підпункт 20) пункту 2 розділу І стор. 299 порівняльної таблиці до другого читання) доповнення ст. 41 Закону «Про захист економічної конкуренції» новими частинами. Зокрема, новою частиною 3 закріплюється можливість АМКУ одержувати докази від органів влади поза межами процесуальних форм і способів одержання доказів, встановлених законодавством про захист економічної конкуренції. Водночас законом взагалі не встановлюються будь-які юридичні вимоги щодо одержання АМКУ таких доказів, перевірки законності їх одержання іншими органами влади. Це може призвести до використання АМКУ як доказів інформації від правоохоронних органів, одержаної ними шляхом проведення слідчих чи оперативно-розшукових дій з порушенням закону. На відміну від кримінально-процесуального закону, який забезпечує, щоб рішення у кримінальній справі не ґрунтувалося на доказах, одержаних такими органами незаконним шляхом, конкуренційне законодавство подібних запобіжників недопустимості використання незаконно отриманих доказів не передбачає. Тому законодавче закріплення можливості передачі іншими органами влади, а це, в першу чергу, правоохоронні органи, доказів для використання АМКУ у справах про порушення конкуренційного законодавства без належного врегулювання питань перевірки законності таких доказів і їх допустимості, гарантій дотримання прав і свобод фізичних і юридичних осіб при одержанні таких доказів відповідними органами, відкриває широкі можливості для зловживань і порушення прав і свобод особи, йде у розріз з обов'язком держави забезпечувати їх захист. Тому у запропонованій частині 3 ст. 41 фразу "а також отримують докази від інших органів влади" необхідно виключити.
Подібні негативні правові наслідки може мати також запропоноване положення частини 7 ст. 41 Закону «Про захист економічної конкуренції», згідно з яким «Під час здійснення дій, пов’язаних із розглядом справи» АМКУ має право вести фотозйомку, аудіо- чи відеозапис, фіксацію за допомогою інших технічних чи програмно-технічних засобів (за наявності технічної можливості). Юридична невизначеність, яку породжує формулювання «під час здійснення дій, пов’язаних із розглядом справи», за відсутності посилання на встановлені підстави, межі та порядок здійснення таких дій, може стати причиною неправомірних дій щодо втручання в приватне життя осіб, включаючи неправомірне здійснення АМКУ квазі «негласних слідчих дій».
У зв'язку з цим необхідно конкретизувати положення частини 7 Законопроєкту, однозначно визначивши, що фотозйомка, аудіо- чи відеозапис можуть здійснюватися лише з метою додаткової фіксації здійснення АМКУ наданих йому законом повноважень, а технічні чи програмно-технічні засоби можуть використовуватися для пошуку та копіювання інформації, що може бути доказом у справі лише під час здійснення перевірки чи вилучення доказів, що здійснюються відповідно до закону. В обох випадках про використання таких засобів мають бути попереджені особи, які є учасниками відповідних процесуальних дій АМКУ, а технічні чи програмно-технічні засоби для збереження електронної інформації мають відповідати хоча б мінімальним вимогам щодо збереження автентичних характеристик електронних документів, встановленим статтею 13 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг». У зв'язку з цим, вказане положення Законопроєкту потребує доопрацювання. Зокрема, пропонуємо один з можливих варіантів такої редакції:
«7. Орган Антимонопольного комітету України, голова територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважені ними працівники Антимонопольного комітету України, його територіального відділення під час здійснення ними передбачених законом повноважень, мають право додатково фіксувати здійснення ними таких повноважень шляхом фотозйомки, аудіо- чи відеозапису. Для пошуку та копіювання інформації, що може бути доказом у справі, під час здійснення відповідно до закону перевірки або вилучення доказів, можуть використовуватися технічні чи програмно-технічні засоби, що відповідають вимогам щодо збереження електронних документів, встановленим Законом «Про електронні документи та електронний документообіг».
4. Визначення економічною концентрацією, яка потребує одержання дозволу АМКУ, придбання активів іншого суб'єкта господарювання, які не генерують обороту товару на ринку.
Законопроєкт передбачає (абзац 6 підпункт 3) пункту 2 розділу І, стор. 185 порівняльної таблиці до другого читання)розширення кола транзакцій, що визнаються законом економічною концентрацією і здійснення яких потребуватиме попереднього одержання дозволу АМКУ. Чинні положення статті 22 Закону «Про захист економічної конкуренції» повною мірою забезпечують контроль АМКУ за економічними концентраціями, що полягають не лише у набутті контролю над суб'єктом господарювання у цілому, але й у набутті контролю лише над частиною господарської діяльності (бізнесу) суб'єкта господарювання, що здійснюється з використанням частини активів такого суб'єкта, наприклад ЄМК чи навіть знаку для товарів і послуг.
Попри це, Законопроєктом передбачається розширення сфери контролю АМКУ і визнання економічною концентрацією також набуття контролю над іншими активами, тобто такими, що не генерують оборот на ринку. Ними можуть бути окремі машини та обладнання, транспортні засоби, довгострокова кредиторська заборгованість тощо. Такі активи самі по собі явно неспроможні забезпечувати ведення господарської діяльності з оборотом на ринку. Їх придбання чи інші форми набуття над ними контролю не відповідають ні самій суті економічної концентрації, яка полягає у зміні структури ринку внаслідок переходу контролю над певним бізнесом від одного суб'єкта господарювання до іншого, ні цілям здійснення державного контролю за економічними концентраціями, тобто за змінами у структурі ринків внаслідок відповідних транзакцій. Поширення контрольних функцій АМКУ на правочини з такими активами, які не здатні забезпечити ведення господарської діяльності, та не є "частинами суб'єкта господарювання" у розумінні закону, тобто не генерують оборот товару на ринку, фактично призведе до необхідності одержання попереднього дозволу АМКУ на придбання чи одержання в користування будь-якого окремо визначеного майна чи майнових прав суб’єкта господарювання, що обліковуються як активи, навіть якщо вони не генерують бізнес і, відповідно, їх придбання не впливає на структуру ринку.
5. Встановлення презумпції набуття контролю у випадку придбання акцій, часток, які забезпечують досягнення або перевищення 25% у вищому органі управління товариства.
Законопроєкт передбачає (абзац 9 підпункт 3) пункту 2 розділу І, стор. 190-191 порівняльної таблиці до другого читання)встановлення презумпції набуття (а відтак і існування) контролю у випадку придбання акцій, часток, які забезпечують досягнення або перевищення лише 25% у вищому органі управління товариства. Однак для такої презумпції відсутні юридичні чи фактичні підстави. В результаті запровадження, запропонована презумпція невиправдано розширюватиме склад групи компаній, яка буде визнаватися єдиним суб'єктом господарювання завдяки відносинам контролю, попри те, що в дійсності такі відносини контролю відсутні. Зазначене породжує юридичні та економічні ризики для міноритарних учасників товариств, що може негативно впливати на інвестиційну активність на ринках, а також призводитиме до необ'єктивної оцінки структури ринків, характеру конкуренції на них та зниження ефективності правозастосування.
6. Скасування права особи на подвійний розмір відшкодування шкоди.
Законопроєкт передбачає скасування права особи, якій завдано шкоду відповідними порушеннями конкуренційного законодавства, на її відшкодування у подвійному розмірі (підпункт 18) пункту 2 розділу І, стор. 505 порівняльної таблиці до другого читання).
Інститут відшкодування шкоди забезпечує відновлення порушеного майнового стану потерпілої особи внаслідок вчинення іншою особою порушення конкуренційного законодавства. Для отримання відшкодування потерпілий повинен довести розмір шкоди та наявність причиново-наслідкового зв’язку між діями порушника та такою шкодою за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів. Їх отримання від початку значно утруднене через нерівне становище порушника та потерпілого у доступі до матеріалів, які можуть бути доказами у справі. Таким чином імовірність доведення завданої шкоди в повному обсязі практично виключається. Ці складнощі, у поєднанні з тривалістю судових процесів та витратами на них, є ключовими стримуючими факторами для звернення осіб про відшкодування такої шкоди. Встановлена законом можливість вимагати відшкодування доведеної у суді шкоди у подвійному розмірі частково усуває ці перешкоди. Альтернативою може бути належне і комплексне врегулювання широкого спектру відносин, зокрема, пов'язаних з поданням колективних позовів, доступом позивачів до доказів, в тому числі наявних у справах АМКУ, з вирішенням при цьому питань захисту конфіденційної інформації, встановленням вимог до рішень АМКУ в частині належного встановлення обставин вчиненого порушення, включаючи його часові рамки, задіяні ринки тощо, належним методичним забезпеченням розрахунку шкоди, в тому числі непрямим покупцям та багато інших. Однак Законопроєкт, скасовуючи право на відшкодування (доведеної у суді) шкоди у подвійному розмірі, не передбачає будь-якої альтернативи у сприянні потерпілим особам у реалізації їхнього права на її відшкодування.
АПУ вважає, що Законопроєкт потребує суттєвого доопрацювання і не може бути прийнятий у такій редакції. Зі своєї сторони АПУ підтверджує свою готовність взяти участь у доопрацюванні Законопроєкту в рамках відповідної робочої групи чи в іншому форматі.
Додаткові коментарі та пропозиції щодо прикінцевих та перехідних положень Законопроєкту.
Просимо врахувати, що запропоновані Законопроєктом удосконалення в частині контролю за економічними концентраціями в Україні можуть виявитися неефективними через те, що передбачені статтею 24 Закону «Про захист економічної конкуренції» показники річного обороту та вартості активів суб'єктів господарювання, які є критеріями, за яких економічні концентрації потребують попередньо одержання дозволу АМКУ, визначені у євро і будуть неефективними для цілей такого контролю, оскільки вони не відповідатимуть тому стану економіки України, який наразі існує внаслідок широкомасштабної військової агресії російської федерації проти України.
Так, згідно з даними Національного банку та Міністерства економіки скорочення реального ВВП України у 2022 році очікувано становитиме більше 30 відсотків. Це означає істотне падіння обсягів виробництва і споживання, відтак обороту компаній. При цьому, інфляція становитиме також в межах 30 відсотків, що додатково суттєво зменшить показник обороту українських підприємств і фактичної вартості їх активів.
Складні для підприємств економічні умови безумовно стимулюватимуть численні злиття і поглинання українських компаній. В той же час, внаслідок зменшення вимірюваних в євро показників обороту підприємств та вартості активів, багато підприємств, економічні концентрації між якими раніше підпадали під контроль АМКУ, в подальшому просто випадатимуть з під такого контролю. Це стосується також економічних концентрацій в процесі приватизації та передачі в оренду майна державних підприємств. Питання не допущення втрати ефективного контролю за економічними концентраціями є особливо актуальним з огляду на те, що 4 жовтня 2022 року Уряд ухвалив рішення передати в управління Фонду державного майна України понад 800 об’єктів державної власності загальною вартістю близько 45 мільярдів гривень, частина яких має бути приватизована, а частина надана в оренду.
Відсутність ефективного контролю за економічними концентрації внаслідок наведених вище обставин може негативно вплинути на структуру товарних ринків і призвести до зростання рівня ринкової концентрації, в т .ч. до монополізації товарних ринків, особливо регіональних. Відновлення ефективної конкуренції на таких ринках потребуватиме багатьох років, протягом яких ціни перевищуватимуть рівень цін конкурентного ринку і зросте кількість інших зловживань ринковою владою.
У зв'язку з цим, для забезпечення ефективності системи контролю за економічними концентраціями в прикінцевих та перехідних положеннях Законопроекту необхідно врахувати ті надзвичайні економічні потрясіння, які зазнала Україна внаслідок війни, яку проти України веде російська федерація, зокрема, скорегувати відповідним чином показники обороту і вартості активів, наприклад, передбачивши необхідність їх врахування не за рік, що передує економічний концентрації, а за будь-який з останніх двох або навіть трьох років, що дозволить врахувати показники довоєнного періоду 2021 року, оскільки існує ризик продовження війну і у 2023 році.
Для прикладу пропонується до прикінцевих або перехідних положень Законопроекту включити таку норму: «Установити, що починаючи з 1 січня 2023 року та до завершення другого фінансового року після завершення воєнного стану в Україні у якості показника сукупної вартості активів та сукупного обсягу реалізації товарів в Україні, що передбачені статтею 24 цього Закону, приймаються більші з зазначених показників за останні два фінансові роки, за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день відповідного фінансового року».
Можливі також інші варіанти, але в будь-якому випадку вказаній проблемі слід приділити належну увагу.