КИЇВ — 29 вересня 2020 року. 17 вересня Верховна Рада України прийняла в першому читанні законопроєкт №2689 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права». Документ вносить низку революційних змін до Кримінального кодексу України — про основні новації та роль проєкту закону для нашої держави розповів Ілля Костін, партнер ЮК «Правовий альянс».

Про головні нововведення

Новація 1. Універсальна юрисдикція щодо злочинів агресії, геноциду, злочинів проти людяності та воєнних злочинів.

Що це означає? Україна може притягнути до відповідальності за вказані злочини будь-яку особу, яка їх здійснила, незалежно від місця вчинення злочину (на території України чи будь-якої іншої держави), незалежно від громадянства підозрюваного та потерпілого, незалежно від того, чи були завдано шкоди національним інтересам держави. Цей принцип широко використовується в міжнародному праві. Так, застосовуючи універсальну юрисдикцію, держава, в першу чергу керується високим ступенем небезпеки наслідків злочину для людства в цілому.

Кейс. Цікавим прикладом застосування принципу є справа Адольфа Ейхмана. Ейхман був старшою посадовою особою нацистської Німеччини, який відповідав за організацію арештів, депортацій, інтернування і винищення євреїв під час Другої світової війни. Ізраїльські таємні агенти викрали його з Аргентини 11 травня 1960 року. Надалі його доставили до Ізраїлю, де він був засуджений до смертної кари. Саме рішенням у цій справі Верховний суд Ізраїлю ухвалив, що притягнення винних осіб за військові злочини, злочини проти людяності та геноцид має універсальний характер. А держава, яка здійснює універсальну юрисдикцію, виступає в якості «агента світового співтовариства» і діє з метою підтримання миру і загальної безпеки. Аргентина звернулася зі скаргою до Ради Безпеки ООН, стверджуючи про порушення її суверенітету та міжнародного права. Рада Безпеки прийняла резолюцію 138 (1960) від 24 червня 1960 року., в якій оголосила,  що такі дії можуть призвести до міжнародної напруги, а в разі їх повторення можуть поставити під загрозу міжнародний мир і безпеку.

Але? При цьому все ж таки залишається відкритим питання врегулювання міжнародних відносин з іншими державами, громадян яких Україна зможе засудити за вказаним принципом, відносин з Міжнародним кримінальним судом, постійними та тимчасовими трибуналами.

Водночас проєкт закону передбачає відстрочку набрання чинності наведених змін до статті 8 Кримінального кодексу України доки не будуть розроблені і внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу України та інших пов’язаних законів України щодо особливостей здійснення кримінального провадження за принципом універсальної юрисдикції. 

Новація 2. Командна відповідальність. Законопроєкт передбачає кримінальну відповідальність військових командирів, інших осіб, що фактично діють як військові командири, та інших начальників.

Що це означає? Відповідно до норм міжнародного гуманітарного права командири зобов'язані забезпечити дотримання своїми військами цього зводу правових норм під час збройних конфліктів і бойових дій. У випадку невиконання цього обов'язку командир може понести відповідальність. Просто «невиконання службового обов'язку», тобто обов'язку, виконання якого очікується від імені цього звання, розглядається в межах дисциплінарної відповідальності. Однак, відповідно до законопроєкту, якщо командир не запобігає вчиненню злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437 - 438-5, 442 і 442-1 Кримінального кодексу України, що здійснюється його підлеглими, чи не карає їх за такі порушення, найімовірніше матиме місце кримінальне переслідування і покарання буде відповідати тяжкості та характеру злочину, вчиненого його підлеглими.

Дійсно, в силу свого становища, що дозволяє здійснювати контроль над особовим складом і підлеглими, і в силу свого впливу і відповідальності, військовий командир або інший начальник зобов'язаний вживати заходів, спрямовані на запобігання порушень норм міжнародного гуманітарного права, що здійснюються підлеглими. По суті, відповідальність командира виникає або у випадку невиконання ним свого обов'язку, або за недогляд. Однак, це не буде означати, що особа, яка вчинила злочин не буде нести відповідальність за вчинене протиправне діяння.

Кейс. Питання про те, чи можна вважати, що командир несе кримінальну відповідальність за злочини проти людства, вчинені його підлеглими, було центральним у справі Ямашито, яка переглядалася Верховним судом США в 1946 році. Генерал Томосюкі Ямашито, командувач японськими силами на Філіппінах в 1944-1945 рр., звинувачувався в невиконанні своїх обов'язків з контролю над діями осіб, які знаходяться під його командуванням та які порушували право війни. У рішенні, винесеному більшістю голосів і оприлюдненому головуючим суддею Стоуном, був зображений принцип, відповідно до якого закони війни накладають на армійського командира обов'язок приймати в рамках його повноважень щодо здійснення контролю над військами, що знаходяться під його командуванням, такі заходи, що не дозволяють його підлеглим здійснювати порушення права війни. На думку суду, відсутність такого обов’язку у командирів, щодо  запобігання порушенням права війни суперечило б самій меті цього права. Суд постановив: «Цілком очевидно, що ведення бойових дій військами, дії яких, не обмежується наказами або зусиллями командира, майже напевно призведе до порушень. Запобігання цих порушень і є завданням права війни. Його мета, яка полягає в наданні цивільному населенню і військовополоненим захисту від жорстокості, виявиться значною мірою недосяжною, якщо командування армії буде безкарно зневажати прийняттям необхідних розумних заходів. Тому право війни передбачає, що його порушенням повинні запобігати завдяки контролю над військовими операціями, що здійснюється командирами, які певною мірою несуть відповідальність за дії своїх підлеглих».

Але? Разом із тим, потрібно враховувати українські реалії застосування кримінальної відповідальності за злочини, передбачені Розділом 19 ККУ (кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби). Сьогодні підслідність цих злочинів належить до компетенції Державного бюро розслідувань. На жаль, на практиці, маємо повністю обвинувальний уклін роботи цього правоохоронного органу. До того, не враховується ні особливий період, який діє  на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», ні реалії бойових дій. Враховується тільки диспозиція відповідної кримінальної норми. У підсумку маємо каральний характер застосування діючих норм кримінального закону. І тому, уявити кримінальні провадження, які відкриваються відносно командирів підрозділів, з урахуванням того, що ст. 214 КПК України дає «чудову» можливість каральній системі автоматично увімкнути весь масив слідчо-оперативних дій відносно невинної людини, дуже легко.

Висновок?

Таким чином, Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з одного боку це імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» та фактично створює необхідну законодавчу базу для притягнення до відповідальності всіх осіб, які причетні до ескалації конфлікту на Сході України за міжнародними стандартами. З іншого боку, це можливість, з урахуванням реалій роботи ДБР, карати командирів підрозділів навіть без наявності вини.