КИЇВ — 25 серпня 2020 року. Продовжуємо спеціальну рубрику «Лікбез», де поступово синхронізуємо все, що варто знати. Серія друга — про податкові перевірки та обшуки, частина друга — про всі нагальні нюанси обшуків. Головний оповідач — Наталія Швець, членкиня Ради Комітету АПУ з податкового та митного права, адвокатка Ario Law Firm.

ч.1: про документальні планові перевірки

— Основна відмінність обшуку від виїзної перевірки полягає в тому, що обшук — це слідча дія, що проводиться виключно в межах кримінального провадження. Крім того, це процедура, яка чітко визначена нормами КПК України (ст. ст. 234 – 236 КПК України). Основна мета обшуку — виявити знаряддя злочину, речі та цінності, здобуті злочинним шляхом й інші предмети та документи, що мають значення для встановлення істини в справі. Додатковою метою обшуку може бути виявлення та вилучення речей і предметів, вилучених із цивільного обігу та заборонених для використання. Сюди ж відносимо пошук майна для забезпечення відшкодування заподіяних збитків або в цілях можливої конфіскації. Обшуки можна розділити на дві категорії.

Перша категорія

З огляду на принцип одночасності, обшуки можуть бути груповими (здійснення декількох обшуків одночасно, в межах одного кримінального провадження, чітко узгоджені між собою) та повторними (може відбутись у разі, якщо первинний обшук був проведений неякісно чи залишилися необстеженими окремі ділянки приміщення/предмети).

Друга категорія

Залежно від характерів об’єктів обшуку, їх можна розділити на п’ять видів:

1. Обшук приміщень (житлових, нежитлових)

Обшук житлових приміщень найчастіше проводиться в напрямку «від входу до приміщення». Особлива увага надається місцям загального користування: кухня, вбиральня тощо.Обумовлена вона значною кількістю предметів у цих місцях та можливістю сховати речові докази по справі. Обшуки в службових приміщеннях розпочинаються з робочого місця працівника підприємства.

2. Обшук ділянок місцевості

Це примусове обстеження присадибної ділянки саду, городу чи іншої території, що знаходиться у віданні певних осіб. Ділянка місцевості, як правило, поділяється на квадрати чи сектори. Шляхом обстеження кожного з них відбувається обшук ділянки місцевості.

3. Обшук особи

Це примусове обстеження тіла живої людини, її одягу, речей та інших предметів або документів. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони приховують предмети чи документи, важливі для кримінального провадження.  

До речі. Тут важливо знати, що обшук особи здійснюється особами тієї самої статі, в присутності адвоката чи представника на вимогу такої особи. Неявка захисника для участі в обшуці протягом трьох годин не може перешкодити його проведенню. Хід і результати процедури підлягають обов’язковій фіксації у відповідному протоколі.

4. Обшук транспортних засобів

Це примусове обстеження будь-якого транспортного засобу, який є у володінні особи. На практиці він розпочинається з багажника — закінчується двигуном. Перевіряється все: навіть запасне колесо та сумка з інструментами.

Обшук салону автомобіля починається, як правило, з зовнішнього огляду передніх дверей. Звертається увага на стан панелей, ручок, перемикачів і кріплень окремих елементів, знімаються килимки в салоні, перевіряється місце між сидіннями та спинками. Обстежується автомобіль й під капотом.

5. Обшук комп’ютерних засобів

Тут все просто – це примусове обстеження комп’ютерної техніки.

Обшуки, пов’язані з ухиленням від сплати податків

Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.212 ККУ, складається з дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків і зборів, що входять до систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку. Такий склад злочину належить до «економічних» і пов’язаний з реєстраційними та первинними бухгалтерськими документами. З огляду на це, вся увага слідчого при проведенні обшуку на підприємстві чи вдома у посадових/службових осіб підприємства  буде спрямована на відшукування грошових коштів (з метою подальшої їх конфіскації) та документів (для підтвердження злочинних дій). Зокрема, серед таких документів можуть бути:

— списки клієнтів і контрагентів, партнерів по бізнесу;

— розрахунки податків на чернетках, схемах незаконних операцій;

— податкові декларації з правильним відображенням цифр;

— платіжні документи, записи про кількість виготовленої, відвантаженої або отриманої продукції;

— записи на чернетках про суми фактично отриманих готівкових коштів;

— копії нормативних документів з позначками на полях, що свідчать про обізнаність особи щодо нормативності порядку оподаткування;

— кліше, штампи, печатки.

Де приховують докази?

Виходячи з багаторічного досвіду захисту інтересів платників податків, можу зазначити лише те, що, як правило, слідчі чудово знають місця, де можуть бути приховані документи, печатки, штампи. Тому, такі місця як шафи з книгами, сейфи, підвальні приміщення, вентиляційні шахти, підвісні стелі, авто тощо – будуть обстежені першочергово.

Як дізнатися, що до вас зібралися з обшуком?

Звісно, що тут універсальних рецептів немає. Та передвісниками «непроханих гостей» можна сміливо вважати:

— раптові запити на ваше підприємство від податкових органів;

— вимоги слідчих про надання документів;

— виклики посадових осіб на допити.

Допуск до обшуку: що можна, а чого ні

Перед початком проведення обшуку, володільцю житла чи іншого об’єкта нерухомості )за її відсутності – іншій присутній особі), має бути пред’явлена ухвала та надана її копія.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам і містити відомості про:

1. строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;

2. прокурора/слідчого, який подав клопотання про обшук;

3. положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

4. житло чи інше володіння особи, яка має бути піддані обшуку;

5. особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, в фактичному володінні якої воно знаходиться;

6. речі, документи чи осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Права слідчих та прокурорів під час обшуку

Якщо ухвала відповідає всім пунктам, слідчий, прокурор відповідно до ст.236 КПК має право:

— заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку;

— обшукати осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети, важливі для кримінального провадження;

— відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити;

— проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани та схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи/окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати та вилучати документи, тимчасово вилучати речі, важливі для провадження.

Права тих, кого обшукують

Загальні вимоги КПК, якими слід скористатись під час обшуку:

— особа має право вимагати присутності адвоката при проведенні обшуку. Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката чи представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити його до обшуку на будь-якому етапі його проведення (cт. 236 КПК України);

— особи, в присутності яких здійснюється обшук, мають право вимагати її фіксації (ст. 107 КПК України). Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається й стороні захисту (ст.107 КПК України).

— необхідно занести до протоколу обшуку свої зауваження, в разі порушення вимог КПК України (ст. ст. 104, 236 КПК України).

Протокол обшуку: інструкція     

Протокол складається з:

1. Вступної частини, яка повинна містити відомості про:

— місце, час проведення та назву процесуальної дії;

— особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім’я, по батькові, посада);

— всіх осіб, присутніх під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

— інформацію про те, що особи, які беруть участь в процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристики, та носіїв інформації.

2. Описової частини, яка повинна містити відомості про:

— послідовність дій;

— отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. В тому числі, виявлені чи надані речі та документи.

3. Заключної частини, яка повинна містити відомості про:

— вилучені речі/документи та спосіб їх ідентифікації;

— спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

— зауваження та доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Важливо знати, що перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися з текстом протоколу та надати зауваження/доповнення. Та зверніть увагу! Вони мають зазначатися перед підписами у протоколі.

Протокол підписують всі учасники процесуальної дії. Якщо через фізичні вади чи з інших причин особа не може особисто підписати протокол, то ознайомлення її з протоколом здійснюється в присутності законного представника. Той своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів/тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук. В разі її відсутності — повнолітньому члену сім’ї чи представникові. При проведенні обшуку на підприємстві, в установі чи організації, другий примірник протоколу вручається керівнику чи представникові підприємства.

Тимчасове вилучення майна: що робити

Не секрет, що під час обшуку слідчий має право вилучати речі та документи, важливі для провадження. Вилучені речі, що не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на обшук, вважаються тимчасово вилученим майном (ст. 236 КПК України). Тимчасово вилучене майно протягом короткого проміжку часу має бути арештоване судом (слідчим суддею) чи повернуто власнику.

Що може вилучатися:

— первинні документи

Як правило, під час обшуку вилучаються документи, пов’язані зі здійсненням господарських операцій. Вилучення первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської та іншої звітності у підприємств, установ здійснюється відповідно до законодавства (пункт 6. 9 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995  № 88)

До речі, якщо у вас під час обшуку були вилучені певні документи, а пізніше до вас прийшов контролюючий орган з перевіркою, то відповідно до п.85.9 ст.85 Податкового кодексу, правоохоронні органи мають надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до їх перевірки.

— електроні інформаційні системи

Тут важливо знати, що тимчасове їх вилучення частин або мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізвластивостей, важливих провадження, здійснюється лише, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інфосистем крім випадків, коли їх надання разом із інформацією на них, що на них міститься, крім випадків, коли це необхідно для проведення експертизи. Чи якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення/є засобом, знаряддям його вчинення. Ще одне виключення з правил — якщо доступ до них обмежується власником.

У разі необхідності слідчий або прокурор копіює інформацію з автоматизованих, телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації має здійснюватися з залученням спеціаліста (ст.168 КПК України).

Повернути тимчасово вилучене майно: місія здійсненна

Так, тимчасово вилучене майно повертається особі, в якої воно було вилучено за постановою прокурора. Підстави: 1. він визнає таке вилучення безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду; 2. в разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3. у випадках, коли слідчий або прокурор не звернувся протягом 48 годин після вилучення майна до суду з клопотанням про накладення арешту; 4. суд постановив не пізніше 72 годин із дня надходження до суду клопотання; 5. у разі скасування арешту.

У випадку тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснених на підставі ухвали слідчого судді, клопотання про арешт такого майна має бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна. Інакше ж майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Якщо зазначені вимоги закону не виконані, а майно не повернуто, його власник (згідно з п.1 ч.1 ст. 303 КПК України) має право оскаржити в судовому порядку бездіяльність слідчого чи прокурора через неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 КПК.