Станом на 8 березня 2024 року в касаційному порядку було оскаржено судові рішення за ст. 438 КК України («Порушення законів та звичаїв війни») у двох кримінальних провадженнях. Зоя Загиней-Заболотенко, національна експертка проєкту «Моніторинг судових проваджень у справах про воєнні злочини: версія 2.0» (далі — Проєкт), проаналізувала зазначені рішення та узагальнила висновки за ними.

До Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС) було оскаржено вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24.04.2023, яким громадянина України засуджено за ч. 1 ст. 438 КК України, та ухвалу Київського апеляційного суду від 10.07.2023, якою цей вирок  залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій установили, що громадянин України, котрий у 2019 р. обійняв посаду «старшого помічника військового комісара», а згодом — «військового комісара м. Феодосія та Кіровського району Республіки Крим», усвідомлюючи наявність міжнародного збройного конфлікту та тимчасову окупацію АР Крим і м. Севастополя, здійснював примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України — АР Крим та м. Севастополь, на строкову військову службу до збройних сил Російської Федерації (РФ).

Суди першої та апеляційної інстанцій вказали, що в диспозиції ч. 1 ст. 438 КК України визнано кримінально-караними такі діяння: 1) жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням; 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт; 3) розграбування національних цінностей на окупованій території; 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом; 5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України; 6) віддання наказу про вчинення таких дій.

Зокрема, ст. 51 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка ратифікована Верховною Радою України, передбачено, що окупаційна держава не має права примушувати осіб, які перебувають під захистом, служити в її збройних силах. Будь-який тиск, зокрема призов, або пропаганда на користь добровільного вступу в армію забороняється.

У касаційній скарзі сторона захисту вказала на те, що в суді не було доведено особистої участі засудженого в примусі цивільних осіб до служби у збройних силах РФ. Примус як кваліфікуюча ознака вчиненого кримінального правопорушення мав бути доведений фактичними даними в кримінальному провадженні — вчинення засудженим саме фізичного чи психологічного впливу на осіб шляхом застосування до них фізичної сили, погроз, фізичного насильства, заподіяння моральної чи матеріальної шкоди.

ККС погодився з позиціями судів попередніх інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо порушення законів та звичаїв війни (ч. 1 ст. 438 КК України), які передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, шляхом примушування осіб, які перебувають під захистом, служити в збройних силах країни-окупанта — РФ.

ККС вказав, що з оскаржуваних судових рішень убачається таке: суди встановили, що обвинувачений, обіймаючи посади «старшого помічника військового комісара» та «військового комісара», керувався положеннями федерального закону РФ «О воинской обязанности и военной службе».

Крім цього, суди попередніх інстанцій установили, що в повістці, яку підписував обвинувачений, вказано про обов’язок з’явитися у військовий комісаріат на засідання призовної комісії, що беззаперечно свідчить про те, що в особи, якій адресувалася ця повістка, немає права вибору, оскільки неприбуття до військкомату буде розцінене як ухиляння від проходження військової служби. У таких випадках обвинувачений особисто ініціював передбачені законодавством окупаційної влади заходи примусу, достеменно усвідомлюючи, що ці особи перебувають під захистом Женевської конвенції.

Більше того, суд апеляційної інстанції зазначив, що обвинувачений не лише підписував повістки про виклик цивільного населення на засідання призовних комісій, а й брав участь у вказаних засіданнях, на яких обговорювалися питання розшуку та повідомлення осіб, які нібито підлягають призову на строкову військову службу до збройних сил РФ. Крім того, цей суд зауважив, що обвинувачений особисто звертався до голови адміністрації міста, призначеного окупаційною владою, з проханням надати допомогу в розшуку осіб, які уникають призову, та врученні їм повісток.

Враховуючи викладене, суди дійшли обґрунтованого висновку, що обвинувачений, обіймаючи посади «старшого помічника військового комісара» та «військового комісара», реалізовував державну політику РФ у військовій сфері на території АР Крим, а тому ККС не має сумнівів у правильності кваліфікації судами дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 438 КК України.

Постанова ККС від 28.02.2024 у справі № 753/14148/21: https://reyestr.court.gov.ua/Review/117442733

Також до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС) було оскаржено вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 01.03.2023, яким громадянина Російської Федерації, військовослужбовця збройних сил цієї держави-окупанта було засуджено за ч. 1 ст. 438 КК України, та ухвалу Сумського апеляційного суду від 18.10.2023, якою цей вирок  залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій установили, що військовослужбовець збройних сил РФ, командир відділення військової частини (4-та гвардійська танкова Кантемирівська ордена Леніна Червонопрапорна дивізія імені Юрія Андропова (м. Наро-Фомінськ, Московська область) збройних сил РФ, беручи участь у бойових діях, порушуючи ст. 33 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, погрожуючи застосуванням вогнепальної стрілецької зброї, без будь-якої військової необхідності заволодів майном, належним трьом потерпілим, а саме трьома мобільними телефонами.

У касаційній скарзі сторона захисту вказала на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а призначене засудженому покарання (10 років позбавлення волі) не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки, на думку сторони захисту, до засудженого слід було застосувати ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням).

Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, ККС дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити. Здійснивши системне тлумачення статей 50, 65 та 75 КК України, а також зміст оскаржуваних судових рішень, ККС констатував, що суди попередніх інстанцій, призначаючи засудженому захід примусу, врахували ступінь тяжкості і конкретні обставини вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, дані про особу винного та відсутність обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, суди попередніх інстанцій, на думку ККС, врахували реальний ступінь небезпеки відповідних діянь для інших осіб, інтересів держави, суспільства з огляду на особливості конкретного злочину, вчиненого у порушення законів та звичаїв війни щодо цивільного населення, яке виїжджало з окупованих РФ територій та мало у зв`язку з цим вразливий стан, а також спосіб, наслідки, обстановку та соціальний контекст його вчинення.

ККС зауважив, що практика звільнення від відбування покарання осіб, що вчинили відповідні дії, створить небезпечні прецеденти можливості фактично безкарного свавілля з боку військовослужбовців держави-агресора, які нехтуючи законами та звичаями війни, передбаченими міжнародними договорами, вчинюють умисні тяжкі злочини з корисливих мотивів. У цьому контексті особливе значення має необхідність і достатність призначеного покарання для досягнення визначеної у ч. 2 ст. 50 КК мети загальної превенції — запобігання вчиненню нових аналогічних злочинів не лише засудженими, а й іншими особами.

Статтею 75 КК України передбачена можливість звільнення особи від покарання за умови, що суд призначив покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років. Однак засудженому призначено цей вид покарання у більшому розмірі — 10 років, а тому ст. 75 КК не могла бути застосована.

Ухвала ККС від 30.01.2024 у справі № 588/1009/22: https://reyestr.court.gov.ua/Review/116704925

______________

Дана публікація стала можливою завдяки щедрій підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках Програми «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини.

Погляди та інтерпретації, представлені у цій публікації, не обов’язково відображають погляди USAID, Уряду США. Відповідальність за вміст публікації несуть виключно автори.

У світі, USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 9 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров'я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.