Ольга Саленко, національна експертка проєкту Асоціації правників України «Моніторинг судових проваджень у справах про воєнні злочини в Україні. Версія 2.0», зробила докладний огляд проміжних висновків Проєкту стосовно права на правову допомогу у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів.

Діапазон моніторингу кримінальних проваджень про воєнні злочини охоплює всі складові права на справедливий суд, у тому числі право на захист.

На сьогодні питання захисту обвинувачених у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів потребує окремої уваги.

Перше – важливо пам’ятати, що Україна є правовою демократичною державою, яка послідовно і наполегливо утверджує право на справедливий суд, у тому числі при судовому розгляді кримінальних проваджень щодо таких жахливих злочинів як воєнні злочини. А тому і забезпечення права на захист має відповідати міжнародним вимогам.

Друге – варто зважати, що здійснення захисту обвинувачених у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинців може містити моральну дилему та безпекові ризики для адвокатів.

Стосовно моральної дилеми влучно зауважив Вейн Джордаш (юрист, адвокат, який допомагає розслідувати злочини росії в Україні): «люди схильні асоціювати адвокатів з їхніми клієнтами. І це дуже прикро. Захищати — це важлива робота, і що серйозніші звинувачення, то вона важливіша. Ось чому справедливий судовий розгляд є частиною міжнародних конвенцій, це фундаментальне право. Легко захищати благородну справу, набагато важче захищати когось, хто викликає обурення, змушує нас відчувати огиду. Але саме тоді право опиняється під найбільшим ризиком»[1].

В контексті моральної дилеми та безпекових ризиків у межах моніторингу зафіксовано такі випадки: і) суди встановлюють обмеження щодо зйомки захисників, потерпілих (вони проти цього з моральних та безпекових аспектів), хоча зйомку судового процесу в цілому суд дозволяє;  іі) в одному з кримінальних проваджень зафіксовано, що залучена перекладач запитала у захисника, чи дійсно він буде захищати воєнного злочинця та додала, що напевно ні, бо якщо так, у нього немає «національної свідомості»; iіі) в іншому кримінальному провадженні захисник робила професійні зауваження щодо клопотання прокурора і брала активну участь в обговоренні та здійсненні захисту, проте, коли суддя видалився у нарадчу кімнату, сказала прокуророві «вибачте за зауваження, але це моя робота»; іv) зафіксовано поодинокий випадок, коли захисник пов’язав присутність громадськості у судовому засіданні з фактами надходження дивних дзвінків з невідомих номерів на його особистий телефон; зауважив, що звернетеся зі скаргою до ради адвокатів області щодо заборони участі громадськості у судових засіданнях стосовно розгляду кримінальних проваджень про воєнні злочини; v) під час тренінгів із адвокатами та представниками громадськості щодо їх участі у кримінальних проваджень за статтею 438 КК України адвокати непоодиноко зауважували про безпекові ризики та втручальні заходи в приватне та особисте життя через їхньою участь як захисників у цих кримінальних провадженнях тощо.

З огляду на наведене, підтримуємо позицію, що вирішення моральної дилеми та забезпечення безпекових гарантій для адвокатів у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів потребує належної реакції від держави [просвітницькі кампанії щодо неототожнення клієнта з адвокатом[2]; підвищення кваліфікації адвокатів; психологічна підтримка адвокатів; забезпечення ефективних заходів безпеки для адвокатів[3] тощо].

Українським адвокатами слід пам’ятати про міжнародні зобов’язання України щодо забезпечення права на справедливий суд для всіх, у тому числі і для воєнних злочинців. Це відповідає євроінтеграційним прагненням нашої держави, та унеможливить в майбутньому констатацію міжнародними інституціями порушення Україною міжнародних стандартів та, відповідно, виплату справедливої сатисфакції (відшкодування) воєнним злочинцям. Для прикладу, у рішенні ЄСПЛ у справі «Санадер проти Хорватії» констатовано порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та встановлено вимогу для Хорватії сплатити заявнику – воєнному злочинцю 4000 євро моральної шкоди + 2500 євро судових витрат[4].

Щодо юридичного та практичного гарантування і забезпечення права на захист у справах про воєнні злочини як невід’ємної складової права на справедливий суд зауважимо.

Право на захист, як і право на справедливий суд, багатокомпонентне явище. Для прикладу, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод складовими права на захист є: і) право на доступ до або відмову від правової допомогу на будь-якій стадії провадження; іі)) право захищати себе особисто; ііі) право за певних обставин обирати адвоката; iv) право на безоплатну юридичну допомогу, якщо особа не має достатньо коштів і якщо цього вимагають інтереси правосуддя; v) право на практичну й ефективну юридичну допомогу.

З огляду на це наша держава повинна комплексно забезпечувати та гарантувати право на захист, у тому числі і для воєнних злочинців. Ключовим, на що слід звернути увагу в аналізованому аспекті, є наступне.

• Конвенція гарантує «практичну й ефективну юридичну допомогу», а не лише «призначення захисника». Відповідно одного лише призначення захисника недостатньо для виконання державою обов’язку щодо надання ефективної юридичної допомоги. ЄСПЛ пояснює, що адвокат, призначений надавати правову допомогу, може ухилятися від виконання своїх обов’язків, мати проблеми зі здоров’ям або з інших причин тривалий час бути обмеженим у можливості виконувати свої обов’язки. Якщо відповідним державним органам доведено до відома про таку ситуацію, вони мають позитивне зобов’язання або замінити цього захисника, або примусити його виконувати свої обов’язки^[5].
• Держава повинна гарантувати та забезпечувати безоплатну правову допомогу. Вирішуючи це питання, органи влади повинні зважати, як на фінансові можливості особи, так і на інтереси правосуддя, які передбачають врахування характеру та тяжкості правопорушення, суворість покарання, яке може бути призначено особі, інші обставини, зокрема здатність обвинуваченого брати участь у судовому розгляді та належним чином представляти себе особисто^[6].

Зважаючи на те, що кримінальні провадження стосовно воєнних злочинів передбачають обов’язкову участь захисника та розглядаються щодо воєнних злочинців, які або знаходяться в полоні, або місцезнаходження яких невідоме, або які перебувають на тимчасово окупованій території України, або на території рф, постає питання про призначення захисників з безоплатної вторинної правничої допомоги для виконання вимог справедливого правосуддя. У межах моніторингу не зафіксовано порушень щодо забезпечення обвинуваченим у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів безоплатної правничої допомоги.  

Водночас, саме лише призначення захисника системою безоплатної правничої допомоги це ще не виконання обов’язку держави щодо забезпечення права на захист для обвинувачених у вчинені воєнних злочинів.

• Правова допомога має бути ефективною, реальною та практичною! Лише тоді буде забезпечено право на захист.

Щодо змісту правової допомоги при розгляді кримінальних проваджень про воєнні злочини на національному рівні зафіксовано як позитивні, так і негативні випадки.

Щодо схвальної участі адвокатів: і) яскравим прикладом активної позиції захисника є відома справа щодо російських військовослужбовців, які під час окупації примусово утримували в підвалі школи жителів села Ягідне Чернігівської області – сторона обвинувачення вимагала 12 років ув’язнення, а сторона захисту – виправдання та активно вела захист; іі) захисники компетентні, залучені у засідання, проявляють активну процесуальну поведінку, зокрема у справах in absentia; ііі) зафіксовано випадки, коли захисники вказують на неналежність виклику обвинувачених через публікацію повісток в газеті «Урядовий курʼєр» та на сайті Офісу Генерального прокурора, оскільки обвинувачені, ймовірно, не мають доступу до українських офіційних інтернет порталів; відповідно адвокати наполягають на повідомленнях через соціальні мережі в російських інтернет ресурсах та через офіційні російські інтернет портали такі як міністерство оборони рф тощо; в окремих випадках адвокати наполягають на тому, щоб прокуратура робила запити в Службу безпеки України, які володіють базою загиблих і полонених; також захисники клопочуть про здійснення запиту до кіберполіції з метою встановлення контакту з обвинуваченим через соціальні мережі тощо; іv) є випадки, коли адвокати заявляють клопотання про застосування запобіжного заходу не пов'язаного із триманням під вартою; v) подають обґрунтовані апеляційні скарги тощо.

Із негативного (має місце в поодиноких випадках): і) не відвідують судові засідання, зокрема з непояснюваних причин; іі) не зацікавлені у розгляді кримінальних проваджень, зокрема спостерігається пасивна участь у судових засіданнях (наприклад, адвокат в одному із судових засідань постійно був зайнятий переглядом свого телефону); ііі) заявляють про відсутність доказів для захисту обвинуваченого; іv) погоджуються з прокурорами і більшість клопотань прокурорів залишають на розсуд суду, не висловлювали заперечень; v) не виявляють інтересу до ознайомлення з матеріалами справи; vi) запізнюються або залишають судові засідання до їх завершення через залучення у інших справах або з непояснюваних причин; vii) комунікацію із обвинуваченим здійснюють дистанційно (по телефону), щоб не витрачати час для побачень в СІЗО; viii) неофіційно заявляють про зацікавленість у швидкому ухвалені обвинувального вироку тощо.

• Існують випадки, коли органи держави формально виконують обов’язок щодо забезпечення права на захист. Наприклад, заміна неналежного захисника та призначення нового захисника здійснюється за декілька днів до судового засідання або у день судового засідання, що обмежує захисника у можливості належним чином ознайомитися із матеріалами справи та підготуватися до гідного захисту. Нездатність держави забезпечити достатній термін для підготовки адвоката до захисту не гарантує реальну юридичну допомогу підзахисному. ЄСПЛ зауважує про необхідність реагування на це з боку держави у відповідний спосіб (відкладення розгляду справи задля забезпечення підготовки до належного захисту тощо)^[7].

У межах моніторингу судового розгляду кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів спостерігається системність у заміні захисників, у тому числі з формальних причин, що презюмує негативний вплив як на належну реалізацію права на захист, так і на розумну тривалість відповідних кримінальних проваджень. Формальні перепризначення захисників це не забезпечення ефективної, реальної правової допомоги. 

Окремо зауважимо, що заміна захисників, окрім іншого, зумовлена об’єктивними чинникам: надмірним навантаженням на захист у певних регіонах, логістичними складнощами, невідповідністю призначеного захисту умовам контракту (для прикладу, згідно з контрактом, адвокати провадять діяльність у місті Києві, а розгляд справ здійснюється судами у Київській області) тощо.

• Право на ефективну, реальну та практичну правову допомогу може бути порушено як пасивною реакцією органів державної влади на не виконання чи неналежне виконання захисником свого обов’язку щодо захисту, так і активними діями, які унеможливлюють здійснення захисником ефективної, реальної та практичної правової допомоги. Для прикладу, ЄСПЛ зауважує, що часто органи державної влади відмовляють у задоволені клопотань захисників про надання дозволу на зустріч із підзахисним, накладають обмеження на кількість та тривалість таких зустрічей, здійснюють фіксацію розмови захисника із підзахисним за допомогою відео- та звукозапису, обтяжують спілкування захисника із підзахисним присутністю працівників служби безпеки, інших органів, прослуховують телефоні розмови адвоката із підзахисним тощо.

У межах моніторингу таких випадків не зафіксовано, але превентивно про це слід пам’ятати. 

• Важливим у гарантуванні та забезпеченні права на ефективну, реальну та практичну правову допомогу є відсутність конфлікту інтересів. Якщо захисник надає юридичну допомогу в умовах конфлікту інтересів, це зазвичай є очевидним недоліком, що вимагає втручання з боку держави. Для прикладу, у рішенні ЄСПЛ у справі «Міхай Молдовану проти Румунії» інтереси трьох обвинувачених у вчиненні злочину представляв один офіційно призначений державою адвокат, незважаючи на те, що їх інтереси були суперечливими: двоє обвинувачених визнали свою вину, у той час як третій (автор заяви до ЄСПЛ) – своєї провини не визнав[8].

У межах моніторингу судового розгляду кримінальних проваджень про воєнні злочини зафіксовано випадок, коли сторона захисту звернула увагу на наявність конфлікту інтересів. А саме, регіональний центр безоплатної правової допомоги видав доручення одразу на двох обвинувачених. Враховуючи, що один обвинувачений командир іншого обвинуваченого, то на думку захисниці є конфлікт інтересів. Судом зобов’язано регіональний центр безоплатної правової допомоги призначити іншого захисника.

• Наступне – слід унеможливити халатне недотримання захисником формальних вимог щодо захисту, за яких підзахисний, у тому числі у справах про воєнні злочини, у подальшому позбавляється права на захист. У рішенні ЄСПЛ у справі «Чекалла проти Португалії» встановлено, що недотримання адвокатом законодавчих вимог при подачі апеляційної скарги, слід оцінювати як «очевидну поразку», що вимагає відповідної реакції з боку держави[9]. Для того, щоб право на юридичну допомогу мало практичну реалізацію та здійснювалось ефективно, а не гарантувалось лише на теоретичному рівні, його реалізація не повинна залежати від формальних умов^[10].
• Згідно з концепцією незалежності адвоката держава, як правило, не несе відповідальність за недоліки у діях захисника. Позитивні зобов’язання держави виникають у випадку невиконання захисником свого обов’язку. Це може бути підсвічено як активними скаргами підзахисного, так і навіть пасивна поведінка підзахисного не може звільнити державу від виконання обов’язку гарантувати ефективний правовий захист особі. Щодо активних скарг підзахисного слід пам’ятати, що підзахисні можуть зловживати своїми правами і безпідставно клопотати про заміну захисника, наприклад, для затягування процесу. У випадках, коли недоліки щодо здійснення захисту є явними або об’єктивно очевидні, підзахисний не повинен активно скаржитися з метою привернути увагу представників держави до цих недоліків^[11].

Це питання набуває особливої актуальності у забезпеченні права на захист у справах про воєнні злочини, що розглядаються за відсутності обвинувачених – in absentia.

Як висновок. Право на захист – це конститутивний елемент права на справедливий суд, яке має бути ефективно, реально і практично гарантовано та забезпечено на національному рівні. Водночас слід зауважити, що ні на міжнародному, ні на національному рівні не існує універсального визначення ефективної, реальної і практичної правової допомоги. Тому слід застосовувати оціночні критерії, які повинні тлумачитися з урахуванням конкретних обставин справи. Гарантування та забезпечення права на захист залежить не так від кількісних критеріїв (перелік процесуальних дій, які вчиняє захисник, кількість складених та поданих процесуальних документів тощо), як від якісних критеріїв (зміст, правильність, своєчасність, доцільність процесуальних дій / документів тощо), а також від відповідної реакції на це підзахисних та органів державної влади.

Посилання: