Ольга Саленко, національна експертка Проєкту Асоціації правників України «Моніторинг судових проваджень у справах про воєнні злочини в Україні. Версія 2.0», продовжує аналізувати проміжні висновки цього Проєкту. У черговій публікації пані Ольга розглянула особливості судового розгляду кримінальних проваджень щодо воєнних злочинів in absentia, тобто за фізичної відсутності підозрюваних (обвинувачених).

Основна частина кримінальних проваджень щодо воєнних злочинів розглядається in absentia.

Міжнародні стандарти. Підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі — Конвенція) передбачено, що «кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього».

Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ) ілюструє відповідний стандарт у своїй практиці. Так, згадана вимога Конвенції вказує на необхідність приділяти особливу увагу повідомленню підсудного про «обвинувачення». Ця вимога Конвенції надає підсудному право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про дії, які він нібито вчинив і на яких ґрунтується обвинувачення, а й також про «природу» обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію, надану цим діям. Надання повної детальної інформації щодо обвинувачень проти особи є важливою передумовою для забезпечення справедливості провадження.[1][2]

Також ЄСПЛ зауважує, що право бути присутнім на суді над самим собою прямо не передбачено статтею 6 Конвенції, проте на це вказують предмет і мета цього положення, тому таке право має ключове значення у забезпеченні права на справедливий суд. Однак це право не є абсолютним і така вимога Конвенції не буде порушена в разі відсутності обвинуваченого за умови: і) обвинувачений прямо чи непрямо відмовився від цього права; іі) держава продемонструвала старанні, але безуспішні спроби вручити повідомлення. Недоліки провадження in absentia можуть бути виправлені шляхом гарантування засудженому права на перегляд вироку або новий розгляд справи.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Сейдовіч проти Італії» ЄСПЛ констатував порушення статті Конвенції з огляду на те, що суд заочно постановив вирок щодо заявника, котрого неможливо було знайти і якого визнали таким, що переховується. Заявнику не було зроблено жодного повідомлення про притягнення до кримінальної відповідальності, а в подальшому він не мав передбачених законом ефективних засобів для поновлення строку на подання апеляційної скарги або на проведення нового судового розгляду. ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли, як у даній справі, особа була визнана винною внаслідок провадження, що призвело до недотримання вимог статті 6 Конвенції, то нове провадження або поновлення провадження на прохання зацікавленої особи є, загалом, належним засобом для усунення встановленого порушення.[3]

За обставинами іншої справи ЄСПЛ «Санадер проти Хорватії» заявника було обвинувачено та засуджено до 20 років позбавлення волі за вчинення військових злочинів проти військовополонених (заявник розстріляв двадцять сім військовополонених, убивши двадцять двох і тяжко поранивши п'ятьох з них). На час розгляду справи національними судами заявник проживав на окупованих частинах Хорватії і встановити його місцезнаходження було неможливо. Пізніше заявник дізнався про його засудження та звернувся до хорватських судів з клопотанням відновити провадження. Його клопотання було відхилено, оскільки він проживав у Сербії та був недоступний хорватській владі. За хорватським законодавством для повторного перегляду справи заявника він мав з’явитися до суду та надати відомості щодо адреси свого проживання в Хорватії, ймовірно, з метою обрання йому запобіжного заходу у разі необхідності, по суті, поступаючись своєю свободою. У своєму рішенні ЄСПЛ зауважив: і) саме по собі право бути присутнім на суді над самим собою не є абсолютним, а заочне кримінальне провадження не є незаконним втручанням у право на справедливий суд; іі) водночас держава повинна гарантувати та забезпечити стандарти справедливого суду, зокрема в частині повторного судового розгляду справи; ііі) беручи до уваги особливості цієї справи, яка стосувалася серйозних звинувачень у військових злочинах, ЄСПЛ вважав, що вимога з'явитися до суду (фактично здатися під варту), щоб реалізувати право на повторний розгляд справи, була необґрунтованою і непропорційною з процесуальної точки зору. У цій справі ЄСПЛ констатував порушення статті 6 Конвенції та встановив вимогу для Хорватії сплатити заявнику — воєнному злочинцю 4000 євро моральної шкоди + 2500 євро судових витрат.[4]

Окремої уваги потребує резолюція Комітету Міністрів Ради Європи (75)11 від 19 січня 1973 року «Про критерії, які регламентують розгляд, що проводиться у відсутність обвинуваченого». Так, розгляд може бути проведений у відсутності обвинуваченого: і) за умови своєчасного повідомлення особи про проведення розгляду і надання йому достатнього часу для підготовки захисту; іі) наявності підтвердження про фактичне отримання такого повідомлення; ііі) за умови проведення розгляду в загальному порядку і наданні захисту права втручатися в цей процес; iv) за умови забезпечення надання особі судового рішення, прийнятого за наслідками розгляду, і обчислення термінів на оскарження з моменту вручення такого рішення; v) за умови надання особі права на оскарження судового рішення; vi) за умови забезпечення права особи на повторне проведення розгляду в загальному порядку, якщо його відсутність була викликана наявністю поважних причин, про які він не міг повідомити уповноважені органи.

Національний аспект. In absentia — це спеціальне кримінальне провадження (досудове розслідування та судовий розгляд) за відсутності обвинуваченого. Ця процедура була впроваджена Законом України від 7 жовтня 2014 року № 1689-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини». Повномасштабна війна, спричинена відкритим воєнним нападом росії, що виражається колосальним діапазоном ведення бойових дій та вчиненням численних воєнних злочинів, зумовили необхідність внесення змін до законодавства, зокрема й до кримінального процесуального в частині законодавчого регулювання особливостей спеціального розслідування кримінальних правопорушень.

Водночас підтримуємо позицію, що законодавче регулювання цієї процедури не є досконалим.

По-перше, чинним КПК України обізнаність особи, щодо якої здійснюється провадження in absentia, визначається фактом публікації відповідного оголошення в «Урядовому кур’єрі» та на сайті Офісу Генерального прокурора чи суду. Такий порядок повідомлення підозрюваного (обвинуваченого) про розгляд кримінального провадження щодо нього не перешкоджає здійсненню такого провадження, але постає питання ефективності такого повідомлення, зокрема у справах щодо російських воєнних злочинців, які, ймовірно, не мають доступу до українських офіційних інтернет порталів. Це може мати вплив на вирішення питання про необхідність здійснення нового розгляду чи перегляду в майбутньому. А саме, якщо повідомлення відсутнього підозрюваного (обвинуваченого) ефективне, то заочний вирок суду не матиме підстав для перегляду. І навпаки — якщо сторона обвинувачення обмежилася виконанням мінімальних формальних вимог, то є сумнівним ефективність такого повідомлення і вірогідно, що такі справи необхідно буде переглядати за клопотанням заочно засудженої особи.

По-друге, передбачений частиною третьою статті 400 КПК України механізм поновлення (за певних умов) строку на апеляційне оскарження, якщо скаргу подав обвинувачений, стосовно якого суд ухвалив вирок in absentia, потребує законодавчої деталізації, зокрема в частині визначення окремої процедури нового розгляду цієї категорії справ тощо.[5]

За результатами моніторингу зафіксовано наступне.

• Як правило, виклики в кримінальних провадженнях про воєнні злочини здійснюються шляхом публікації повістки про виклик в газеті «Урядовий курʼєр» та на сайті Офісу Генерального прокурора та суду. Ефективність такого повідомлення є сумнівною, оскільки російські підозрювані (обвинувачені), ймовірно, не мають доступу до українських офіційних інтернет порталів. У таких випадках сторона захисту клопоче (або мала б клопотати) про можливість повідомлення через соціальні мережі на російських інтернет ресурсах, через офіційні російські інтернет портали такі як міністерства оборони російської федерації тощо.
• У більшості випадків повідомлення про виклик у ЗМІ та на офіційних інтернет ресурсах здійснюються мовою, яку розуміють обвинувачені (російською). Є випадки, коли повідомлення складені українською мовою, яку не розуміють російські підозрювані (обвинувачені). Як правило сторона захисту звертає увагу на недосконалість таких повідомлень.
• Окремої уваги потребують факти, коли органи державної влади вживають інших заходів як щодо встановлення місцезнаходження обвинуваченого, так і стосовно повідомлення обвинуваченого про судовий розгляд.
• Серед «інших» заходів встановлення місцезнаходження обвинуваченого зафіксовано такі: і) звернення до Координаційного штабу з питань поводження із військовополоненими щодо перебування обвинуваченого в полоні чи ліквідації силами оборони України іі) встановлення місцезнаходження чи контактів обвинуваченого або членів його родини в соціальних мережах, месенджерах тощо; ііі) є випадки, коли сторона захисту наполягає на запитах в Службу безпеки України, які володіють базою загиблих і полонених, до кіберполіції, з метою встановлення контакту з обвинуваченим через соціальні мережі тощо. Зафіксовано поодиноке зауваження, що Координаційний штаб з питань поводження із військовополоненими не охоче надає інформацію та наголошує, що ця інформація з обмеженим доступом.
• Серед «інших» можливих і розумних заходів, спрямованих на ефективне повідомлення обвинуваченого про судовий розгляд зафіксовано такі: і) направлення електронного повідомлення (повістки) на офіційну електронну адресу федеральної служба безпеки російської федерації; іі) направлення електронного повідомлення (повістки) на електронну адресу обвинуваченого; ііі) направлення смс-повістки; іv) надсилання повістки за останнім відомим місцем проживання обвинуваченого; v) направлення повідомлення на електронну адресу, де працює обвинувачений, нашапошта90@mail.ru; vi) в одному із кримінальних проваджень обвинувачений є заступником міністра міністерства з надзвичайних ситуацій російської федерації, який у складі делегації з російської федерації їздив усувати наслідки катастрофи в Туреччину. У зв’язку з тим, що його оголошено у міжнародний розшук, органами прокуратури було направлено запит до Туреччини про екстрадицію останнього на територію України. Туреччина запит України проігнорувала; vі) в іншому кримінальному провадженні представник потерпілого вийшла на зв'язок з обвинуваченим в «Телеграм» та надіслала йому інформацію щодо кримінального провадження стосовно нього із зазначенням місця та часу розгляду справи. Обвинувачений відповів: «постараюсь успєть». Відповідно, останній знає про розгляд справи і свої процесуальні права.

Як висновок. З огляду на міжнародні стандарти, саме по собі право бути присутнім на суді над самим собою не є абсолютним, а заочне кримінальне провадження не є незаконним втручанням у право на справедливий суд. Водночас необхідним є дотримання стандартів справедливого суду та забезпечення відповідних гарантій (належне повідомлення про обвинувачення, забезпечення права на ефективний захист, гарантування права на повторний судовий розгляд у разі неналежного повідомлення та незабезпечення присутності обвинуваченого тощо).

Оцінюючи національне законодавство крізь призму міжнародних стандартів та національної практики слід зауважити про його недосконалість. А тому доцільно: і) через законодавчі ініціативи або практику передбачити обов’язок держави (сторони обвинувачення, суду) виконати не лише формальні вимоги закону про публікацію повісток про виклик у ЗМІ та в інтернеті, а й вжити всіх можливих і розумних заходів, спрямованих на ефективне повідомлення підозрюваного (обвинуваченого) (наприклад, через повідомлення на електронну пошту, в соціальні мережі, месенджери, по телефону тощо). Це в майбутньому убезпечить від перегляду заочних вироків суду в разі подання відповідних заяв засудженими; іі) визначити додаткове законодавче регулювання механізму перегляду вироку суду в апеляційному порядку за заявою заочно засудженої особи або виробити окрему процедуру нового розгляду цієї категорії справ[6].