КИЇВ — 24 жовтня 2020 року. В онлайн-форматі відбувся щорічний, уже XIV Форум з корпоративного права. Впродовж двох днів експерти традиційно обговорили головні новації, обмінялися лайфхаками та прогнозами на майбутнє. Вимір температури ринку після карантинного півріччя, останні тренди щодо M&A, корпоративне управління в умовах пандемії та обмежень, підсумки 5 років реформи та навіть кейс конфлікту з кіпрською компанією: ми зібрали головні тези професійних дискусій.

День 1

Про останні зміни: Цивільний кодекс, Закон про АТ і ринки капіталу

Обговорення розпочала модераторка першої сесії форуму, Голова Комітету АПУ з корпоративного права, партнерка Aequo Анна Бабич, підкресливши: рік, що минув, повний значних змін, які потрібно обговорити для створення єдиної практики. Перше з таких питань — Цивільний кодекс і рев’ю новацій в частині корпоративного законодавства, висвітлив Олексій Кот, член робочої групи з рекодифікації ЦКУ.

За його словами, в межах робочої групи майже завершена концепція з рекодифікації — її презентація запланована на початок листопада. В контексті ж подальшої роботи фахівці досягли максимального консенсусу, хоча залишаються й спірні питання. Так, частина, що стосується юросіб, залишилася незмінною — перелік юросіб буде закритим. Спікер підкреслив: спротив новації таки буде, юрособи будуть вимушені адаптуватися до оновленого законодавства, та альтернативи варіанту немає. Задля допомоги юрособам планується надання перехідного періоду для переведення до нових правових форм, і запровадження додаткових допоміжних інструментів. Та передбачені будуть і негативні наслідки — певні обмеження правових можливостей для юросіб, які свою організаційно-правову форму не змінять відповідно до форм, передбачених законодавством.

Окремо спікер зауважив, що проблематика рекодифікації цивільного законодавства, безумовно, бентежить колег із господарського права. Тому 29 вересня було зареєстровано законопроєкт про внесення змін до ГК щодо узгодження його положень з ЦК. Ініціатором виступив Владлен Неклюдов, голова підкомітету з питань діяльності органів прокуратури Комітету ВРУ з питань правоохоронної діяльності. Проблема ж полягає в тому, що запропоновані до ГК зміни мають косметичний характер, а основна частина проблем не вирішується. Головна ідея документа — регулювання приватно-правових відносин, але тоді постає питання щодо віднесення корпоративних відносин, бо регулюються вони ГК, а загалом належать до ЦК.

Наступна тема — законопроєкт про АТ №2493, про який розповів член Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку Максим Лібанов. Так, за його словами, в документі з’явилося 2 нових розділи: про раду директорів і корпоративного секретаря. Крім того, він розповів, що на друге читання пропонується додати механізм дистанційних загальних зборів, розширивши можливості проведення загальних зборів 1 чи групи акціонерів. Це надасть змогу приймати рішення шляхом спрощеної процедури. Також планується спрощення механізму приєднання ТОВ та ТДВ до АТ і надання максимальної диспозитивності приватним підприємствам.

Естафету доповідача перейняв Антон Коробейніков, партнер Sayenko Kharenko, один із розробників законопроєкту про ринки капіталу з темою щодо деривативів та оновлених корпоративних облігацій. Масив потенційних новацій, за його словами, охоплює і інфраструктуру ринку, і його учасників, і інструменти. Так, пояснюючи цінність законопроєкту, спікер зазначив, що він: 1) надає як загальне визначення деривативних контрактів, так і детальну класифікацію класів і видів; 2) запроваджує елементи функціонування ринку, спрямовані на наближення до загальноприйнятих стандартів; 3) покладає на профучасників детальні обов’язки щодо захисту та інформування клієнтів.

*Примітка. Деривативний контракт — це договір, умови кого передбачають обов’язок однієї чи кожної з його сторін щодо базового активу. Його умови встановлюються з огляду на значення ключового показника та можуть передбачати обов’язок проведення грошових рахунків.

Про реформу корпоративного управління

Другу сесію Форуму модерувала Марія Орлик, партнерка київського офісу CMS Reich-Rohrwig Hainz, розпочавши її з ретроспективного погляду на п’ятирічну реформу корпоративного управління. Вона нагадала, що перші спікери панелі, Андрій Бойцун, член Наглядової ради, незалежний директор ПАТ «Укрнафта», та Оляна Гордієнко, голова Наглядової ради — незалежна членкиня АТ «Укрексімбанк», стояли біля джерел реформи та поцікавилася, наскільки врешті збіглися очікування з реальністю та чи вдалося досягти бажаного.

Андрій Бойцун зауважив, що офіційною точкою відліку реформи можна вважати 2014 рік. Активна ж її фаза розпочалася в 2015 році з долученням до ініціативи міжнародних фінансових організацій. Найуспішнішими ж в контексті прогресу можна вважати 2015 — 2016 рр. Наступним у топ-чарті спікер виокремив 2018 рік — законодавство 2016 року, яке дозволяло створення наглядових рад, врешті було застосовано — при «Укренерго», «Укрпошті», «Укрзалізниці» та ще кількох компаній. Наразі ж в реформі триває фаза затишшя, а зважаючи на темп минулих років, експерт зазначив: «Ми стоїмо на місці».

Оляна Гордієнко підтримала тези колеги і підкреслила, що реформу ще не завершено, а вже згаданий Закон, який прийняли у червні 2016 року, був лише першим етапом. Ключовий проєкт, який є законодавчим фундаментом реформи, не прийнято досі, а впевненості в тому, що рух відбувається за правильним вектором, немає.

На думку ж Наталії Бойко, членкині Наглядової ради НАК, проблема полягає в тому, що реформа не є популярною та не завжди у фокусі влади:

«В аналітичному секторі ми маємо «Нафтогаз», який серед інших компаній перебуває в нормальному становищі, бо має достатньо сильну наглядову раду. Є розуміння на рівні прем’єр-міністра, що необхідно приймати певні рішення та зміни. Проте, лише вчора було прийнято політику власності, на яку ми чекали цілий рік».

День 2

«Змінюємо форму — не змінюємо суть»

Перша сесія форуму, модератором якої виступив Володимир Ігонін, партнер АО «ЮФ «Василь Кісіль і Партнери», була присвячена обговоренню останніх трендів щодо M&A та корпоративних договорів.

Про підсумки року та карантинного півріччя

«Вважатимемо чутки про клінічну смерть ринку панікерством»

Спікери дійшли до висновку, що карантин не надто вплинув на ринок М&A, лише трохи посунув плани. Так, розповідаючи про власні враження від напівкарантинного року, пан Ігонін зауважив: «На початку жорсткого локдауну ми мали в роботі 6 великих угод, у перші ж 2 тижні 5 із них паралізувалися, було вельми лячно. На щастя, починаючи з літа, ця ситуація відновилася, справи успішно завершені, «злетіла» лише одна». А Микола Стеценко, керуючий партнер AVELLUM, розповів, що кількість угод не змінювалася взагалі, але плани сильно інтерпретувалися: «Справи затягувалися, та згодом все надолужилося, літо було справді «гарячим» у контексті М&A угод». Також він зазначив про тенденцію на зростання кількості великих угод.

Онлайн-вимір температури

За результатами паралельного доповідям онлайн-опитування учасників, у 45% аудиторії кількість угод за рік істотно не змінилася, в 36% — скоротилася, а у 18% — зросла.

Про міжнародні тренди трансакцій

 «Стресово-карантинний тестдрайв пройдено»

Ситуація у міжнародних колег аналогічна українським — про це зазначила Тетяна Довгань, партнерка CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang: у березні низка трансакцій компанії була поставлена на паузу, та ситуація вирівнялася вже за 1,5 місяця. Особлива активність, за словами спікерки, наразі спостерігається у сферах інфраструктури, промисловості та телекомунікації. Незмінним залишається й основний інструментарій.

Who dares wins — дослідження CMS 

Розповідаючи безпосередньо про ключові тренди М&A трансакцій, пані Довгань зазначила, що на європейський ринок пандемія все ж вплинула істотно. Так, у першому півріччі 2020 року обсяг угод впав на 31% — до 2800. А їх сукупна вартість знизилася на 29% — до 262,9 млрд. євро 74% респондентів «охолонули» до М&A, а 65% — не розглядають їх взагалі: «Змушена констатувати, що це найнижчі показники з 2013 року». Попри це, спікерка підкреслила збереження оптимізму: вже очікується активізація трансакцій з проблемними активами та процесів фінансової реструктуризації.

Щодо М&A активності з непроблемними активами — найбільш популярними секторами є технології, медіа та телекомунікації, фінпослуги, фармацевтика, медицина та біотехнології, промисловість. А найбільш перспективними для інвестування є фарма та телеком.

Серед іншого, Тетяна Довгань розповіла, що на відміну від України, європейські країни посилюють протекціоністські заходи, спрямовані на контроль за режимом іноземного інвестування.

Тренд щодо основних умов укладення M&A трансакцій зберігається — за п’ять років вони майже не змінилися, певні корективи вніс лише COVID-19:

1. Коригування покупної ціни (purchase price adjustment).Без огляду на коливання, зберігається тренд збільшення кількості трансакцій, де застосовується цей механізм. Статистика варіюється, в основному, з огляду на розмір трансакції.

2. Коригування ціни через певний проміжок часу після завершення угоди на основі фінпоказників (earn-out). Тут тренд також стабільний — зростання. Проте, не у всіх країнах. Зокрема, Україна перебуває серед країн з найнижчим показником earn-out — 8% у 2019 році, тоді як, наприклад, в Німеччині — 22%. З огляду ж на пандемію, до кінця 2020 року очікується ріст показників.

Кейс. Корпоративний конфлікт у кіпрській компанії

Про «бойовий досвід» розповів Микола Стеценко. Правники представляли інвестора, який «у ковбойському стилі» заходив до холдингу на рівні Кіпру. Акціонерів було приблизно 10, один із них вирішив вийти з холдингу, а клієнт спікера — зайняти його місце:

«Він дуже сподівався отримати достатню кількість місць в Раді директорів, щоб врешті перехопити стратегічний контроль над компанією. Але засновник мав інший погляд на перебіг подій». За словами пана Стеценка, засновник зловживав своїм контролем над менеджментом, зокрема, укладав невигідні для бізнесу угоди, акціонери від цього стомились. Статут холдингу, при цьому, не був повністю приведений у відповідність до корпоративного договору.

«Корпоративний договір — не панацея» 

Спікер нагадав, що наслідки порушення корпоративного договору — збитки. А наслідки порушення статуту — потенційна недійсність угоди. Тому максимальне приведення до відповідності обох документів — очевидний must have. 

«Статут — також не панацея!»

«Є у вас корпоративний договір — класно. Статут відображає всі домовленості — круто! Чи можна розслабитися? Виявляється, що ні», — зазначив Микола Стеценко, зауваживши, що на Кіпрі (і не тільки) роль секретаря, який веде реєстр акціонерів і директорів компанії, є надважливою. Це значить, що якщо інша сторона контролює його, є ризик зловживання корпоративним управлінням у неоднозначних питаннях, наявність яких є неминучою. Наприклад, секретар незаконно звільнить директора. Врешті, справа проти нього розглядатиметься 2-3 роки, а наслідків за прийняті рішення ніхто не понесе (максимум — відшкодування зарплатні).

«Крім того, раджу завжди тримати квиток на вихід — має бути опціон. А ще краще — створюйте холдинг в Україні, де корпоративний реєстр є незалежним, а дії незаконного директора можна визнати недійсними», — підсумував Микола Стеценко.

На завершення першого блоку форуму Юрій Шаратов, суддя Господарського суду Одеської області, розповів про першу (успішну!) судову практику по корпоративних договорах за українським правом.

Про корпоративне структурування

Останню панель обговорень розпочала Анна Зоря, партнерка Arzinger, зазначивши про її унікальність, адже порушені питання досі на теренах юрринку не висвітлювалися, а саме йдеться про інститути спільного інвестування (ІСІ):

«У майбутньому набуде максимальної популярності, тому ми, як флагмани юрспільноти, хочемо дати старт цьому тренду. Чому так? Бізнес починає жити по-новому, і пов’язано це не тільки з пандемією».

Модераторка зауважила, що в Україні тема щодо ІСІ має особливий статус, адже вітчизняний бізнес намагався відшукати варіанти правильного (само)структурування для збереження «зони комфорту». Наразі світові тренди змінюються, і саме ІСІ може дозволити бізнесу жити по-новому в межах діючого законодавства. Та чим тоді зумовлена його непопулярність?

По черзі. Що таке ІСІ?

Ілля Ткачук, партнер Integrites, коротко нагадав про те, що таке ІСІ (корпоративні та пайові інвестиційні фонди) та чому про них варто говорити. Так, корпоративний інвестфонд є акціонерним товариством, на який не поширюється Закон про АТ і де виконавчим органом виступає юрособа. Пайовий же інвестфонд є сукупністю активів учасників, яка належить їм на праві спільної часткової власності. Створюється та повністю оперується він компанією з управління активами. Важливо, що для ІСІ встановлені привабливі податкові винятки.

Тож чим зумовлена його непопулярність? На думку пана Ткачука, причиною може бути недосконалий механізм, або можливість його застосування тільки в окремих бізнесах. Для імплементації ІСІ варто виявити конкретні перешкоди шляхом спільних обговорень та практики.