КИЇВ — 10 вересня 2020 року. До вашої уваги — «хіт-парад» судових рішень 2020-го року, які матимуть значення для розслідування економічних злочинів і кримінального процесу в Україні загалом від Ярослава Сербіна, заступника Голови Комітету АПУ з кримінального та кримінально-процесуального права, адвоката кримінальної практики Ario Law Firm.

5 місце

14 квітня 2020 року Верховний Суд своєю постановою у справі № 761/34909/17 визнав, що порушення підслідності — підстава для визнання доказів недопустимим.

Суди першої та другої інстанцій визнали двох осіб невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення. Орган досудового розслідування обвинувачував цих осіб у скоєнні замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Зокрема, один з обвинувачених начебто намагався ввести в оману адвоката, натякаючи, що має зв’язки у судовій гілці влади та зможе забезпечити винесення судом рішення в інтересах клієнта цього адвоката. Того ж дня цей чоловік-посередник поділився своїм планом з членом Вищої ради юстиції, який начебто погодився взяти участь у цій «схемі». Підозрюваний доповів адвокату, що його приятель, як член Вищої ради юстиції, за допомогою своїх зв`язків у Вищому господарському суді України, безпосередньо через голову Вищого господарського суду України може забезпечити ухвалення рішень будь-якими господарськими судами в Україні незалежно від інстанції і місця знаходження. Ціна вирішення питання адвоката в усіх трьох інстанціях — 500 тис. дол. США.

Адвокат звернувся з цим до правоохоронних органів. Отже, під час інсценованої передачі частини  коштів, «посередника» було затримано. Суд першої інстанції виправдав і посередника, і члена Вищої ради юстиції, мотивувавши це недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення. Апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

У свою чергу, Верховний Суд залишив рішення судів обох інстанцій без змін. Однією з підстав суд називає порушення правил підслідності. Так, кримінальне провадження було розпочато прокурором за заявою адвоката, але, відповідно до ст.216 («Підслідність») Кримінального процесуального кодексу України,  це кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Проте всупереч приписам процесуального закону, органи прокуратури понад місяць здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК  підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі  й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення. Таким чином, враховуючи, що органи прокуратури діяли поза межами наданих  їм процесуальним законом повноважень, суд на підставі ст. 87 КПК («Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини») правильно вказав на недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Чому це важливо?

Відповідно до положень ст. 36 КПК України прокурор уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) дії процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України.

Однак, незважаючи на це, відповідно до ч. 7 ст. 214 КПК України якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов’язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Тому, першочергове визначення підслідності є важливим елементом правильного процесуального оформлення здійснення досудового розслідування, визначення органу досудового розслідування.

Порушення вказаної процедури є підставою визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні.

4 місце

Вищий антикорупційний суд визнав, що можна допитувати судових експертів на стадії досудового розслідування, якщо доведено, що у процесі проведення експертизи було порушено закон.

Це рішення слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2020 року у справі нашого клієнта. Йому інкримінують злочин, передбачений ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України («Зловживання владою або службовим становищем»). Така підозра ґрунтується, зокрема, на висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи, складеному експертами Київського науково-дослідного інституту Міністерства юстиції України. Ми вважаємо, що висновок експертів є необґрунтованим, а економічна експертиза була проведена всупереч законодавству. Власне, з таким обґрунтуванням ми клопотали перед прокурором, але він відмовив у проведенні даної слідчої дії.

У свою чергу суд частково задовольнив скаргу та дозволив проведення за участі сторони захисту допиту судових експертів щодо обставин проведення дослідження та фактичних даних, здобутих під час проведення комісійної судово-економічної  експертизи, а також зроблених за її результатами висновків.

Cлідча суддя зазначила, що зважає на обмеження, встановлені процесуальним законом для допиту експерта і відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 65 КПК України («Свідок») не можуть бути допитані як свідки експерти щодо роз`яснення наданих ними висновків. Однак у своєму клопотанні захист навів відомості, з приводу яких має намір допитати експерта. Зважаючи на це, рішення прокурора про відмову стороні захисту в проведенні слідчої дії - допиту, є необґрунтованим та постановленим без додержання вимог ч.5 ст.110 КПК України («Процесуальні рішення»), а тому його слід скасувати.

Чому це важливо?

Саме в економічних злочинах, обов’язковою умовою є обчислення матеріальної шкоди, яка встановлюється економічною експертизою.

Законом України  № 2447-VIII від 07.06.2018 частину 2 статті 65 КПК України було доповнено перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки, а саме: експерти - щодо роз’яснення наданих ними висновків.

КПК України забороняє проводити допит експерта в якості свідків, при цьому не містить поняття «судовий експерт».

Зважаючи на це, КПК України не містить заборони допиту судових експертів щодо порядку та процедури проведення експертного дослідження. Якщо під час допиту будуть встановлені порушення процедури, порядку або методики проведення дослідження, це ставить під сумнів доказ, яким обґрунтовується повідомлення про підозру, в частині завданої шкоди.

В подальшому сторона захисту може ініціювати клопотання про закриття кримінального провадження, в іншому випадку вказаний висновок експертів не може бути доказом підтверджуючим розмір шкоди.

3 місце

Верховний Суд у справі №487/7605/19 визначив, що територіальна підсудність органу розслідування визначається з місцем знаходження (реєстрації) відповідного державного органу, який є юридичною особою та в складі якого знаходиться слідчий підрозділ.

Адвокат підозрюваного звернувся до Верховного Суду з клопотанням про направлення матеріалів клопотання слідчого ТУ ДБР із Заводського районного суду м. Миколаєва до Приморського районного суду м. Одеси. Річ у тім, що Слідче управління територіального управління ДБР у місті Миколаєві знаходиться також і в Одесі. Слідчі з одеського підрозділу часто проводять слідчі дії, про що зазначають у протоколах. На думку захисника підозрюваного, через це справа його підзахисного має розглядатися Приморським районним судом м.Одеси, а тому матеріали провадження необхідно передати на розгляд до цього суду.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 132 КПК України («Загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження»), клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Згідно з положеннями ст. 38 КПК («Орган досудового розслідування») органами досудового розслідування є:

1) слідчі підрозділи:

а) органів Національної поліції;

б) органів безпеки;

в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства;

г) органів Державного бюро розслідувань;

2) підрозділи детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.

Тобто, чинний кримінальний процесуальний закон визначає органами досудового розслідування не службових осіб — слідчих цих органів досудового розслідування, - а відповідні державні установи:  слідчі підрозділи та підрозділи детективів. Частиною 6 ст. 9 КПК («Законність») визначено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК («Загальні засади кримінального провадження»). Таким чином, територіальна підсудність визначається за місцем знаходження (реєстрації) відповідного державного органу, який є юридичною особою та в складі якого знаходиться слідчий підрозділ.

Чому це важливо?

З іншого боку, на практиці слідчі територіальні підрозділи слідчих підрозділів, які не є зареєстрованими юрособами та знаходяться в іншому районі (наприклад, відділи ГУ ДФС у м. Києві, ГУ СБ України у м. Києві та Київській області), звертаються за дозволами на проведення обшуку або отримання тимчасового доступу до відповідних судів, територіальна підсудність яких поширюється на район знаходження цих територіальних підрозділів, а не до суду, в межах підсудності якого знаходиться слідчий підрозділ.

Так, з власної практики: в одному із проваджень, досудове розслідування якого здійснюється СУ ГУ ДФС у м. Києві, начальник цього слідчого управління виніс постанову, де визначив місце проведення досудового розслідування за восьмим слідчим відділом, під юрисдикцією якого знаходиться територія Святошинського районного суду м. Києва.  При цьому, СУ ГУ ДФС у м. Києві знаходиться в межах територіальної підсудності Шевченківського райсуду Києва. 

Процесуальне керівництво в даному кримінальному провадженні здійснюється прокурорами Офісу Генерального прокурора. І казус полягає в тому, що дозвіл на проведення одного обшуку прокурором було отримано в Святошинському районному суді м. Києва, у той час як для отримання дозволу на проведення іншого обшуку, він звернувся до Печерського районного суду м. Києва.

Верховним Судом було сформовано позицію, щодо підсудності розгляду клопотань органу досудового розслідування, незалежно від територіального розміщення його структурних підрозділів.

2 місце

Велика Палата Верховного Суду у справі №826/7244/18 визначила, що інформація з ЄРДР, окрім такої, що містить таємницю слідства, є публічною.

Адвокат звернувся з адміністративним позовом до ГПУ, в якому просив суд визнати протиправною бездіяльність прокуратури щодо належного розгляду адвокатських запитів, а також зобов’язати ГПУ надати запитувану інформацію, а саме: чи провадиться структурними підрозділами, територіальними органами прокуратури досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про вчинення особою кримінальних правопорушень, та кримінальних провадженнях, у яких учасником є ця людина, а якщо провадиться, то повідомити: повний перелік кримінальних проваджень та коли саме, за яким номером, щодо яких обставин та за якою кваліфікацією внесені відповідні відомості до ЄРДР; яким саме учасником є зазначена особа і яких саме кримінальних проваджень, їх номер (номери); чи здійснювалося стосовно цієї людини повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень і якщо здійснювалося, то коли, у яких кримінальних провадженнях та за якими статтями Кримінального кодексу України. Суд першої інстанції задовольнив позов адвоката, Апеляція залишила рішення суду попередньої інстанції без змін.

У свою чергу, ГПУ в касаційній скарзі зазначила, що судові рішення підлягають скасуванню у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права. На думку ГПУ, оскільки запитувана в адвокатських запитах інформація створюється в результаті розслідування кримінальних проваджень, то відповідно спірні правовідносини, що виникли між сторонами у справі, є кримінально-процесуальними.

Верховний Суд у цьому питанні став на бік адвоката, мотивувавши це рішення серед іншого і тим, що  ст. 24 Закону про адвокатуру та адвокатську діяльність («Адвокатський запит») визначає, що адвокатський запит — це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. Наведеним критеріям відповідають відомості про можливу протиправну діяльність особи, одержані органом досудового слідства у порядку реалізації своєї правоохоронної функції, задокументовані і внесені до ЄРДР. Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 13 Закону про доступ до публічної інформації розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб`єкти владних повноважень – органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання. Отже, ГПУ як державний орган і суб`єкт владних повноважень є розпорядником такої інформації. Розглядаючи запит адвоката про надання запитуваної ним про участь особи у кримінальних провадженнях, ГПУ виступає представником влади, здійснює свої визначені законом повноваження і в порядку їх реалізації вирішує питання, що впливають на права та обов`язки суб`єкта звернення. Посилання ГПУ на абзац 4 ч.1 ст 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» як на підставу для відмови без значення про те, що ГПУ стосовно запитуваної особи провадиться досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до ЄРДР внесені відомості про вчинення  кримінальних правопорушень, Велика палата Верховного Суду вважає необґрунтованим.

Разом з тим, ВП ВС зазначила, що інформацією, яка містить таємницю досудового розслідування, є та, яку було створено або одержано відповідачем у кримінальному провадженні після внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення. Доступ до такої інформації мають учасники кримінального провадження та інші особи. Так, КПК регламентує спеціальний порядок доступу (ознайомлення) учасників кримінального провадження з інформацією, створеною (одержаною) у ході досудового розслідування та судового провадження відповідної кримінальної справи. А тому доступ учасників кримінального провадження (до яких належить, зокрема, адвокат), до інформації, створеної (одержаної) у ході досудового розслідування, забезпечується в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством. Інші особи, які не є учасниками кримінального провадження, можуть реалізувати своє право на отримання відповідної інформації за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 222 КПК («Недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування»). Отже, інша частина запитуваної інформації, яку просив надати позивач, є наслідком проведення досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні та містить таємницю досудового розслідування, отримати яку позивач як адвокат може виключно в порядку, визначеному КПК України

Чому це важливо?

Після отримання вимоги слідчого про надання інформації або документів в порядку ст. 93 КПК України або ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (якщо зміст ухвали містить лише орган досудового розслідування, номер кримінального провадження, дату внесення відомостей в ЄРДР та правову кваліфікацію), постає питання про отримання відомостей щодо обставин, за якими здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні.

Чи не здійснюється вказане провадження відносно конкретної особи або підприємства щодо ухилення від сплати податків?

Так як на початку досудового розслідування особа не має жодного процесуального статусу та ознайомитись з матеріалами кримінального провадження неможливо, адвокати направляли до слідчого або прокурора адвокатські запити про надання витягу з ЄРДР, оскільки в ньому міститься інформація про дату внесення відомостей, правову кваліфікацію, фабулу кримінального провадження, та інші епізоди, за якими здійснюється досудове розслідування в даному кримінальному провадженні.

Відповідь на адвокатський запит, як правило була негативною, та обґрунтовувалась тим, що інформація яка міститься у витязі з ЄРДР містить в собі таємницю досудового розслідування і така інформація може бути надана лише в порядку передбаченому КПК України.

Таким чином, Верховним Судом сформовано правову позицію, яка дозволяє адвокату на адвокатський запит отримати відомості про повний перелік кримінальних проваджень, за якими до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про вчинення особою кримінальних правопорушень, а також інформація про те, коли саме, за якими номерами, щодо яких обставин та за якою кваліфікацією внесені відповідні відомості до ЄРДР або витяг з ЄРДР.

Вказана інформація надасть адвокату можливість завчасно підготуватися та сформувати стратегію захисту при наданні показів під час допиту клієнта або у випадку повідомлення про підозру.

1 місце

Почесне перше місце за своїм значенням, але ніяк не за користю для кримінального процесу я б присудив рішенню Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 2 квітня 2020 року у  справі №161/19389/17 . Цим рішенням Верховний Суд позбавив можливості потерпілого звертатися до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей та документів.

За ухвалою слідчого судді суду першої інстанції потерпілому було надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів, що перебувають у голови ОСББ, з можливістю отримання їх копій, зокрема документів, що стосуються фінансово-господарської діяльності ОСББ. Не погодившись із цією ухвалою, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу місцевого суду та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання потерпілому про надання йому тимчасового доступу до зазначених документів. Апеляційний суд відмовив у відкритті провадження, пославшись на те, що ухвала слідчого судді про надання (забезпечення) дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів відповідно до положень ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України («Ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування») апеляційному оскарженню не підлягає.

У касаційній скарзі прокурор просив ухвалу Апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Він зазначив, що слідчий суддя ухвалив рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом. На думку прокурора, згідно зі ст. 160 КПК («Клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів») стороною кримінального провадження, яка має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей та документів, є орган досудового розслідування та прокурор, а не потерпілий. Верховний Суд зазначив, що у випадках, передбачених ст. 338 («Зміна обвинувачення у суді») та ст.340 («Відмова від підтримання державного обвинувачення») КПК, потерпілий є стороною кримінального провадження і користується всіма правами сторони обвинувачення лише під час судового розгляду.

В усіх інших випадках потерпілий не є стороною кримінального провадження і займає самостійну позицію як учасник кримінального провадження. Вичерпний перелік прав і обов`язків потерпілого передбачено статтями 56 («Права потерпілого») і 57 («Обов’язки потерпілого») КПК. Відповідно до ч. 1 ст. 56 КПК України потерпілий має право, зокрема, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; а також користуватися іншими правами, передбаченими КПК.

Отже, потерпілий не має права звертатися до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, оскільки під час досудового розслідування він не є стороною кримінального провадження, а слідчий суддя відповідно не має права надавати такий дозвіл. Водночас потерпілий має право ініціювати питання про тимчасовий доступ до речей і документів перед слідчим або прокурором шляхом подання відповідного клопотання в порядку, передбаченому ст. 220 КПК («Розгляд клопотань під час досудового розслідування»).    

Чому це важливо?

Про «ефективність» роботи правоохоронної системи щодо захисту прав потерпілих відомо багатьом. Через різноманітні чинники, у т.ч. і перевантаженість кількістю кримінальних проваджень, брак часу, представники правоохоронних органів, як правило, не зацікавлені в швидкому та якісному проведенні розслідування.

І, якщо раніше потерпілий чи його представник для того, щоб пришвидшити збирання доказів, могли самостійно звертатися до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей та документів, що могли б вплинути на хід досудового розслідування, то відтепер цей процес ускладняється та розтягується у строках. По суті, потерпілий має переконати завантаженого справами слідчого підготувати та подати до суду відповідне клопотання, підтримати його в судовому засіданні та реалізувати ухвалу слідчого судді.

Однак, іноді часу на переконання правоохоронців просто немає — злочин можна розкрити тільки по гарячих слідах.

Вважаю, що це негативно може вплинути на розслідування кримінальних проваджень, особливо в економічних злочинах, де основна частина докази доведення вини збираються саме шляхом реалізації тимчасового доступу до речей і документів.