КИЇВ — 12 серпня 2020 року. 21 липня Верховна Рада України прийняла в першому читанні законопроєкт № 3739 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі». Документ, більше відомий як «Закон про локалізацію», за словами депутатів, покликаний збільшити ВВП України та покращити платіжний баланс. Проте він піддався значній критиці, нібито, через наявність суперечностей міжнародним домовленостям України. Про що йде мова та чи справді законопроєкт потребує негайного доопрацювання? Дізналися в Олесі Кривецької, радниці Asters.

Примітка* Матеріал підготовлено у співавторстві з Олексієм Пустовітом, партнером Asters.

Національний режим у публічних закупівлях

— Підтримка національного виробника майже завжди викликає неоднозначну реакцію, бо за чудовою метою подекуди криються різні ризики, зокрема, порушення міжнародних зобов’язань України. Отже, в чому полягають колізії між законопроєктом № 3739 та нашими міжнародними зобов’язаннями?

Законодавство України щодо публічних закупівель перебуває в системі координат міжнародних договорів:

— багатостороннього рівня, а саме — Угоди Світової організації торгівлі (СОТ) про державні закупівлі (Government Procurement Act, GPA);

— угод про преференційну торгівлю двостороннього та регіонального рівня, які містять окремі положення про надання взаємного доступу до ринків публічних закупівель. До останньої категорії належать, передусім, угоди про вільну торгівлю між Україною, з одного боку, та ЄС, Канадою і країнами СНД, з іншого.

В основу всіх зазначених договорів покладений принцип національного режиму, який зобов’язує Україну надавати національним та іноземним компаніям однаковий рівень доступу до свого ринку держзакупівель. Відповідне зобов’язання закріплене у ст.10.5 (6) Угоди про ЗВТ між Україною та Канадою, ст.148 Угоди про асоціацію між ЄС та Україною, ст.6 Договору про зону вільної торгівлі 2011 року.

GPA відносить вимоги щодо локалізації до поняття «офсетної угоди», забороненої договором через порушення національного режиму. Щоправда, члени СОТ, приєднуючись до GPA, мають право обмежити перелік замовників і предметів закупівлі, на які міжнародний договір поширює свою дію.

Наприклад, ініціатива Buy American, яку часто наводять прихильники законопроєкту №3739, є результатом саме широких винятків із зобов’язань США як учасниці GPA. Проте Україна таким правом не скористалася, що має наслідком безпрецедентну відкритість її ринку публічних закупівель перед світом. 

Викликає сумнів і можливість України виправдати порушення принципу національного режиму статусом країни, що розвивається. Тоді як GPA справді закріплює положення про спеціальний режим для таких країн (special and differential treatment), Україна при приєднанні до договору не зробила чітких застережень щодо потреб розвитку в Додатку I. Також надання винятків з міркувань рівня розвитку економіки підлягає погодженню з іншими договірними сторонами GPA. Для цього Україні потрібно буде нотифікувати нову законодавчу ініціативу перед Комітетом СОТ з публічних закупівель, де законопроєкт має високі шанси зустріти значну критику торговельних партнерів України.

Гарантії захисту іноземних інвестицій

Вимоги щодо локалізації, запропоновані в законопроєкті №3739, не відповідають принципу національного режиму, закріпленому в Угоді СОТ про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи СОТ (TRIMs), як і в угодах про взаємний захист і сприяння інвестиціям, стороною яких є Україна.

У майбутньому це породжує перспективи ініціювання спорів проти України не лише за позовами держав — торговельних партнерів, але й іноземних інвесторів.

Заборонена субсидія

Запровадження вимог про локалізацію потрапляють до зони ризику з погляду «торговельного комплаєнсу», бо можуть розцінюватися як субсидії, спрямовані на імпортозаміщення. Такий вид субсидій прямо заборонений статтею 3.1 (b) Угоди СОТ про субсидії та компенсаційні заходи та преференційними угодами України. Доведення порушення тут — завдання не з легких, проте це не виключає зазначений ризик. Одним із найяскравіших прикладів у цьому контексті є спір Canada — Feed-In-Tariff Program (DS426), що розглядався в межах СОТ за позовом ЄС і завершився поразкою Канади.

Курс на протекціонізм, закладений у законопроєкті №3739, може зіграти проти українських експортоорієнтованих виробників, якщо через кілька років уповноважені органи інших держав ініціюють антисубсидиційні розслідування у зв’язку з отриманням вигоди внаслідок реалізації його положень. Для українських виробників такі розслідування породжують проблеми не менш серйозні за загрозу міжнародних спорів проти України.

Досвід ЄС

У Пояснювальній записці законопроєкт представлений як захід із наближення законодавства у сфері публічних закупівель до права ЄС. Директива ЄС 2014/25/ЄС, яка регулює держзакупівлі у сфері комунального господарства та транспорту, справді уповноважує (проте не зобов’язує окремих замовників) відмовляти учасникам із третіх країн, посилаючись на вимогу про локалізацію. Однак це положення не поширюється на участь компаній з України та інших держав, із якими ЄС домовився про взаємне відкриття ринків публічних закупівель у преференційних торговельних угодах.

Національне законодавство окремих держав — членів ЄС насправді передбачає вимоги про локалізацію щодо українських компаній. Але таке право обмежене показниками вартості предмета закупівлі, що не перевищують порогові значення, встановлені у профільних директивах ЄС та в Угоді про асоціацію ЄС-Україна. Зазначений фактор у законопроєкті №3739 не врахований, тож український підхід є дещо відмінним від прикладу ЄС.

Насамкінець: документ не враховує інтереси українських підприємств, які у своєму виробництві використовують імпортну продукцію, що підпадатиме під вимоги про локалізацію. Потреба комплексного аналізу ситуації на суміжних ринках — це важливий момент, про який прихильники протекціонізму часто забувають. 

Вердикт?

З урахуванням зазначених вище ризиків, законопроєкт №3739 вимагає доопрацювання так, щоб у ньому було більше гарантованого позитиву для національного виробника та менше передумов для виникнення спорів.