КИЇВ — 20 липня 2020 року. 28 квітня набрав чинності новий Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (Закон), який істотно змінив правила здійснення фінансового моніторингу та спровокував бурхливе обговорення нововведень. Зміни, релевантні саме для юркомпаній, АО/АБ та для адвокатів детально розглянув Василь Андрусяк, керівник практики податкового права АО «Моріс Ґруп».

— Перш за все, пропоную звернути увагу на спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу (СПФМ). До них, зокрема, відносяться:

— суб’єкти господарювання, що здійснюють консультування з питань оподаткування;

— адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально;

— суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги;

— особи, які надають послуги щодо створення, забезпечення діяльності чи управління юрособами.

Варто підкреслити, що не тлише юрособи відносяться до СПФМ. Навіть приватні консультанти, які зареєстровані як суб’єкт господарювання, несуть ті ж обов’язки щодо проведення фінансового моніторингу.

До слова, адвокати та юркомпанії відносились до спеціально визначених СПФМ і попередньою редакцією Закону, тому здійснювати фінмоніторинг стосовно своїх клієнтів вони мали й раніше.

Постановка на облік та документація

Для постановки на облік СПФМ повинен визначити на підприємстві відповідального працівника за проведення фінмоніторингу та особу, що виконуватиме обов’язки відповідального працівника в разі його відсутності, а також подати реєстраційну форму 1-ФМ, затверджену наказом Мінфіну від 29 січня 2016 року №24.

До 28 липня очікується прийняття нових підзаконних актів щодо порядку постановки на облік суб’єктів первинного фінмоніторингу, тому необхідно актуалізувати інформацію щодо реєстраційної форми на день її подання.

Потрібно також зауважити, що особи, які виконують свої функції в межах трудового договору (юристи в юрфірмах, юрисконсульти на підприємствах чи адвокати в АО) не є самостійними СПФМ в межах конкретної юрособи. Остання лише зобов’язана визначити відповідальних осіб. Решта ж працівників не має зобов’язання виконувати вимоги Закону щодо перевірки та звітування.

Відповідальна особа СПФМ повинна пройти відповідне навчання від Академії фінансового моніторингу та здати іспит на знання нормативного регулювання. На період карантину, через об’єктивну неможливість здійснювати навчання в форматі офлайн, Академія запустила дистанційне навчання та здачу екзамену для своєчасного та ефективного виконання СПФМ своїх обов’язків.

Відповідальна особа зобов’язана:

1. Розробити положення про фінмоніторинг на відповідному підприємстві зі встановленням критеріїв для ризик-орієнтованого підходу, порядком призначення та звільнення відповідального працівника.

2. Розробити анкети для перевірки інформації щодо своїх клієнтів (зокрема в частині встановлення кінцевих бенефіціарних власників, приналежності до публічних діячів, вивчення економічної діяльності свого клієнта тощо).

3. Забезпечити збереження інформації щодо проведення фінмоніторингу та вчинити інші дії задля виконання вимог Закону в частині обов’язків СПФМ, передбачених, зокрема, в ч.2 ст.8 Закону.

Перевірка операції: які саме?

Виконання обов’язків суб’єкта первинного фінмоніторингу забезпечується АБ, АО та адвокатами, які здійснюють діяльність індивідуально, нотаріусами, суб’єктами господарювання, що надають юридичні послуги, якщо вони беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, в будь-якій фіноперації та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо:

— купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла;

— купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав;

— управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;

— відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;

— залучення коштів, необхідних для створення юросіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;

— створення, забезпечення діяльності або управління юрособами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями.

Згадане положення (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону) хоча і дає змогу зрозуміти в яких саме випадках адвокати/юркомпанії мають перевіряти операції своїх клієнтів, однак не дає вичерпної відповіді. Наприклад, якщо юркомпанія готує юридичний висновок щодо способів/шляхів/схем здійснення інвестицій у нерухомість чи готує меморандум про корпоративну структуру для холдингу клієнта, але фактично не реалізує жодного положення зі своїх висновків, то що і як має бути перевірено? Адже цілком можлива ситуація, коли клієнт на власний розсуд може відкласти даний проєкт чи взагалі відмовитися від його реалізації. Чи взяти до уваги напрацювання юркомпанії, але піти своїм шляхом, використовуючи лише частину від висновків/порад. Та й взагалі такого роду висновок може братися на майбутнє на перспективу 5-10 років або просто з метою ознайомлення із правовим регулюванням тих чи інших питань без наміру практичної реалізації.

Відповідей на вищенаведені питання Закон не надає, тож очікуємо на підзаконні нормативно-правові акти та роз’яснення з боку Мін’юсту.

Окремої деталізації потребує також пункт щодо «створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями», бо формулювання є досить загальніими — кожен зацікавлений суб’єкт може вкладати в них своє бачення. Як наслідок — численні спори.

За загальним правилом СПФМ має перевіряти та, у певних випадках, звітувати про порогові та/або підозрілі операції клієнтів.

Щодо порогових. Новий Закон підняв планку до 400 тисяч гривень за обов’язкової наявності однієї з ознак:

— один із учасників операції зареєстрований або знаходиться в державі, яка не виконує рекомендацій щодо боротьби з тероризмом та відмиванням коштів;

— фінансова операція з політично значущих осіб та/або пов’язаних з ними осіб;

— фінансові операції із переказу коштів за кордон;

— фінансові операції з готівкою.

Щодо підозрілих. Такими є фіноперації чи спроба їх проведення незалежно від суми, на яку вони проводяться, якщо суб’єкт первинного фінмоніторингу має підозру про те, що вони є результатом злочинної діяльності, пов’язані чи стосуються фінансування тероризму або розповсюдження зброї масового знищення.

Відповідно, якщо юркомпанії в процесі надання послуг клієнту, стала відома інформація про операції, які є ризиковими, і отримана вона не в межах захисту клієнта, то компанія зобов’язана прозвітувати про таку операцію та, ймовірно, розірвати відносини з клієнтом, якщо буде встановлено неприйнятно високий рівень ризику щодо нього.

Як бути з адвокатською таємницею?

Згідно ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності (ч.1 ст.22).

Водночас, ч.6 цієї ж статті передбачає, що подання адвокатом в установленому порядку та у випадках, передбачених ЗУ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», інформації центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, не є порушенням адвокатської таємниці.

ЗУ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» дещо конкретизує вищенаведені положення. Так, відповідно до ч. 3 ст. 10 цього Закону нотаріуси, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, особи, які надають юридичні послуги, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта.

З наведеного вбачається, що в разі отримання адвокатом/бюро/об’єднанням інформації про клієнта та його операції в рамках судового спору або досудового врегулювання, про цю інформацію можна Держфінмоніторинг не повідомляти. Хоча знову ж таки формулювання «надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта» також потребує деталізації зі сторони Мін’юсту, адже СПФМ ймовірно більшість своєї діяльності прив’язуватимуть до таких консультацій, а регулятор може мати відмінне бачення.

Загалом, адвокатська спільнота має низку претензій до ч.3 ст.10 Закону в поточній редакції. Для порівняння минула версія Закону містила наступну норму:

«Нотаріуси, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, особи, які надають юридичні послуги, аудитори, аудиторські фірми, суб’єкти господарювання, що надають послуги з бухгалтерського обліку, можуть не повідомляти спеціально уповноваженому органу про свої підозри у разі, коли відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх професійної таємниці, або має привілей на збереження службової таємниці, а також у випадках, коли вони виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів».

Якщо порівнювати дві редакції, то звільнення від обов’язку звітувати для адвокатів істотно звузилося.

Відповідальність

Одним із основних чинників чому новий Закон викликав значний резонанс є істотне збільшення штрафів за порушення його вимог.

Так, наприклад, за порушення вимог щодо здійснення належної перевірки, вимог щодо виявлення належності клієнтів та інших осіб до політично значущих осіб, членів їх сімей, осіб, пов’язаних з ними, у випадках, передбачених законодавством, — штраф до 204 000 грн.

За порушення вимог щодо відмови від встановлення (підтримання) ділових відносин, проведення фінансової операції - штраф до 340 000 грн.

За порушення порядку створення (ведення) та зберігання документів, у тому числі електронних, записів, даних, інформації у випадках, передбачених цим Законом, у тому числі у разі їх втрати або знищення, — штраф до 204 000 грн.

Наведені штрафи — це лише незначна частина з усіх видів і заходів відповідальності, які можуть бути застосовані до суб’єкта фінансового моніторингу за порушення Закону. Звісно, у наведених випадках вказані граничні суми штрафів, які можуть бути істотно меншими в залежності від характеру і тривалості порушення, фінансового стану СПФМ, одержаної вигоди та спричинених збитків внаслідок порушення Закону, ступеня відповідальності та інших чинників.

Однак також треба пам’ятати, що у разі вчинення двох і більше видів порушень здійснюється шляхом додавання розмірів штрафів за кожний вид порушення.

У такому разі максимальна сума штрафу, яка може бути застосована до СПФМ, не може перевищувати (для юркомпаній/адвокатських об’єдань) — двократного обсягу вигоди, одержаної суб’єктом первинного фінансового моніторингу внаслідок вчинення порушення, а якщо сума такої вигоди не може бути визначена, — 1590 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 27 млн. грн.

Перевірки по відношенню до юридичного ринку повинен здійснювати наш профільний регулятор — Міністерство юстиції України. Порядок таких перевірок повинен бути розроблений і затверджений до 28.07.2020 року.

Таким чином, нові правила щодо проведення фінансового моніторингу запрацюють на повну силу з 28.07.2020 року, коли повинна бути затверджена підзаконна база щодо практичної реалізації положень Закону. Однак навіть якщо такі акти і не будуть розроблені, то положення Закону уже чинні і їхнє невиконання може потягнути за собою відповідальність для СПФМ у доволі значному розмірі.