КИЇВ — 06 травня 2020 року. Наприкінці квітня Комітет АПУ з міжнародного права провів онлайн-обговорення Міжнародно-правових аспектів Мінських домовленостей та рішення Тристоронньої Контактної Групи від 11 березня. Ми вирішили розглянути питання більш детально та поспілкувалися з учасниками вебінару:

Єлизаветою Ясько, народною депутаткою України ВР IX скликання, членкинею Комітету Верховної Ради з питань зовнішньої політики та міжпарламентського співробітництва, головою підкомітету з питань міжпарламентського співробітництва, двосторонніх та багатосторонніх відносин, Головою української делегації у Парламентській асамблеї Ради Європи.

Романом Єделєвим, к.ю.н., асистентом кафедри міжнародного права міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, головою секретаріату ВГО «Українська асоціація міжнародного права»;

Ольгою Кучмієнко, к.ю.н., адвокаткою, юристконсулькою в компанії Bombardier Transportation Sweden AB та Миколою Юрловим, юристом «Василь Кicіль і Партнери», Арбітром Caspian Arbitration Society.

«Все зруйнувати не можна виправити» або в чому проблема?

Комітет уважно слідкує за подіями, які можуть прямо чи опосередковано вплинути на оцінку російської агресії в Україні. Ідея цього заходу, за словами правників, виникла з одіозного засідання Тристоронньої контактної групи (ТКГ) в Мінську 11 травня 2020 року, де сторони (Україна, РФ, ОБСЄ) домовились «25 березня 2020 року підписати рішення про створення Координаційної Ради…».

Ця звістка сколихнула український медіапростір не дарма, адже під удар була поставлена багаторічна робота українських дипломатів та юристів міжнародників щодо: 1) доведення міжнародного характеру конфлікту, 2) притягнення до відповідальності Росії за порушення міжнародного права.

Наприкінці квітня відбулося обговорення міжнародно-правових аспектів Мінських домовленостей та рішення Тристоронньої контактної групи. Чи все так критично з огляду на досі не підписане відповідне Рішення? Чому? Розібралися з експертами.

— Що таке ТКГ та Мінські домовленості?

Р.Є.: ТКГ — майданчик для переговорів між Україною, Росією та ОБСЄ щодо конфлікту на Сході України без офіційно визначеного статусу, результатом яких є документи, які прийнято називати Мінськими домовленостями. Мінські домовленості не є зобов’язуючими та не є міжнародними договорами, втім мають доволі високе політичне значення. Важливо, що не кожен документ, прийнятий ТКГ протягом 2014 — 2020 років, оформлювався у вигляді рішення і підлягав підпису. Так, останнє прийняте і підписане рішення було у 2016 році. Відповідно вірогідне прийняття рішення про створення Координаційної ради, погоджене 11 березня 2020 року, отримало б такий саме статус, як рішення про розведення сил і засобів або про протимінну діяльність.

— Яким тоді є міжнародно-правове значення Мінських домовленостей?

Р.Є.:Мінські домовленості не є міжнародно-правовими договорами, проте вони мають важливе значення. По-перше, можуть розглядатися як офіційна позиція держави та створювати одностороннє зобов’язання держав. По-друге, комплекс заходів з виконання Мінських угод «схвалено» Резолюцією Ради Безпеки ООН S/RES/2202 (2015), зокрема щодо повного припинення вогню. Санкційний режим ЄС теж засновано на оцінці виконання Мінських угод.

— Які небезпеки ви бачите саме в Протоколі від 11 березня 2020 року?

Р.Є.:По-перше, це те, як він був підписаний. Вперше представники так званих ДНР та ЛНР підписали документ як «уповноважені представники окремих районів Донецької та Луганської областей». Такий формат є небезпечним, адже означає, що документ, підписаний і уповноваженим представником від України, називає певних фізичних осіб як «уповноважених» представляти інтереси частини території України. Логічне питання: «Ким вони уповноважені?» — лишається риторичним. По-друге, є багато питань до змісту запропонованого рішення про утворення Координаційної ради, де представники так званих ДНР та ЛНР отримують квоту з представництва. Динаміка рівня посад представників РФ в Мінському процесі та намагання надати представникам так званих ЛНР/ДНР права голосу свідчить, що з часом РФ спробує повністю вийти з Мінського процесу та залишити Україну за столом переговорів з Україною. А якщо РФ не буде стороною Мінського процесу, то не можна буде і оцінювати кроки РФ щодо виконання Мінських домовленостей, що може призвести до зняття санкцій ЄС проти РФ, хай навіть це буде політичне, а не правове рішення.

М.Ю.: Існує ще ризик de facto визнання — це концепція, яка існує в міжнародному праві. Навіть без вчинення юридично обов’язкового одностороннього акту — de jure визнання т.зв. ЛНР/ДНР, достатньо того, що ми підписуємо такий документ [Рішення ТКГ про створення КР], щоб сказати, що сукупність дій держави свідчить про те, що Україна визнає цих людей повноважними представниками цієї території, а отже, ця територія набуває якусь суб’єктність, і це значно погіршить позицію держави України, фізичних та юридичних осіб у міжнародних спорах, зокрема інвестиційних арбітражах.   

— На що ще може вплинути цей документ?

О.К.:Наприклад, на позицію України в міжнародних судах, а також на потенційні міжнародні інвестиційні арбітражні спори. Він може розглядатись як факт, що свідчить про визнання Україною: на Сході, крім Росії. Іншими словами, для арбітражу цей Протокол — не юридичний документ, а факт, для України — ще й шкідливий факт.

— Чи є передумови для потенційних міжнародних інвестиційних арбітражних спорів?

О.К.: Так, можуть бути. Те, що арбітражів зараз немає, не означає, що їх не буде.

Міжнародний інвестиційний арбітраж – це спосіб вирішення спору між іноземним інвестором та державою, де знаходиться інвестиція (host state), передбачений двосторонніми та багатосторонніми договорами про захист інвестицій. Для звернення до арбітражу потрібно мати кілька передумов, серед яких — наявність відповідача — держави, на території якої відбувалось таке порушення і яке викликане саме діями цієї держави.

У нашому випадку Донецька та Луганська області є українськими територіями з погляду міжнародного права. Однак в цілях міжнародного інвестиційного арбітражу можна будувати стратегію, що ця територія знаходиться поза ефективним контролем України, а ще краще — під ефективним контролем Росії. Саме на цій підставі можна говорити, що Україна не є відповідальною за порушення прав інвесторів на цій території, а застосуванню підлягають договори про захист інвестицій між Росією та державою — батьківщиною інвестора.

М.Ю.: Крім цього, можна також спробувати стверджувати, що Російська Федерація як держава-окупант зобов’язана дотримуватись норм міжнародних угод України про захист інвестицій. Ст. 43 Положення про закони і звичаї війни на суходолі ІV Гаазької Конвенції 1907 року передбачає, що «З фактичним переходом до рук окупанта повноважень легітимної влади він вживає всіх залежних від нього заходів для того, щоб, за можливості, відновити і забезпечити громадський порядок і безпеку, дотримуючись існуючих у країні законів, за винятком, коли це абсолютно неможливо». Це положення можна інтерпретувати як таке, що охоплює і чинні міжнародні договори України, адже вони відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства. Отже, інвестор з, наприклад, Нідерландів, може подати позов проти РФ за Угодою про сприяння та взаємний захист інвестицій між Україною та Королівством Нідерландів. Ця ідея ще не опробована, і тут, безумовно, є ризики щодо того, чи встановить арбітражний трибунал юрисдикцію.

Я пам’ятаю, як у 2014 році було багато скепсису щодо «кримських справ», але, як ми бачимо, інвестиційні трибунали можуть тлумачити право не тільки stricto sensu (буквально), але й застосовувати «еволюційну» інтерпретації норм міжнародного права, тобто адаптуватись під ситуацію. Важливий момент — те, що досі справ по Донбасу немає, не означає, що їх не буде взагалі. На мою думку, інвестиційний арбітраж — єдиний спосіб відновити втрачені інвестиції на Донбасі. Навіть якщо Російська Федерація відмовиться виконувати рішення арбітражу, можна продати право вимоги. Наприклад, інвестор починає спір, виграє і продає право вимоги до РФ уряду України. Нині варіанти для захисту інвестицій на окупованих територіях є, і дуже важливо, щоб держава Україна не шкодила цим можливостям.

— Як цей документ може зашкодити позиції іноземних інвесторів у потенційних інвестиційних арбітражних спорах на Донбасі?

О.К.: Описана вище позиція може допомогти і українським компаніям, і іноземним інвесторам отримати компенсацію за порушення своїх прав, а Україні — не залишитися відповідачем за порушення, які стались після початку окупації. Мінський протокол та навіть непідписане Рішення про створення Координаційної ради можуть зруйнувати таку стратегію і перекласти відповідальність за все, що відбувається, на Україну.

— Які положення є особливо шкідливими в Протоколі від 11 березня 2020 з цього погляду?

О.К.: Я б назвала кілька факторів ризику. По-перше, це те, що представники Донецької та Луганської областей підписали документ як «уповноважені представники». Детально пан Роман Єделєв описав цю проблему вище. По-друге, утворення ОРДЛО отримало певне повноваження уже у підписаному Протоколі від 11 березня, а саме самостійно надати «письмові пропозиції про строки та механізми відкриття КПП». Виникає питання: хто дав даному представнику достатній рівень повноважень, щоб надавати такі пропозиції та чому Україна «питає про цю думку». Третім і найгіршим фактором є Проєкт рішення про утворення Координаційної Ради, де представники ОРДЛО отримують право голосу на рівні з Україною, а РФ — статус ледь не миротворця з правом дорадчого голосу. Нагадаю, що раніше мова йшла про окремі незаконні угрупування та відповідальність Росії за їх діяльність.

Хоч це рішення і не було підписане, чому воно є неприйнятним для України? Подібні формулювання ставлять під сумнів очевидні відповіді на такі питання, як 1) чи конфлікт є міжнародним; 2) хто контролює територію; 3) хто відповідальний за порушення прав інвесторів: а) після початку окупації в 2014, б) після 11 березня 2020; 4) які міжнародні інвестиційні договори застосовуються.

— Чому це небезпечно?

О.К.: Протокол від 11 березня 2020 року розмиває ґрунт під позицією України в цьому ключі: по-перше, ефективний та загальний контроль над окремими регіонами Донецької та Луганської областей здійснює Росія, а не самі незаконні угрупування ОРЛО та ОРДО. По-друге, Україна їх не визнає як окремих суб’єктів для переговорів. Цей же Протокол ставить під сумнів міжнародний характер конфлікту та те, що саме Росія контролює цю територію.

— В арбітражі це повинна довести Україна чи інвестор?

О.К.: Інвестор, який вимагає компенсації. Втім, Україна теж може долучитися для надання пояснень, якщо сторони та трибунал погодяться.

— Які наслідки з погляду інвестицій можуть настати, якщо позиція України про те, що територію ОРДЛО контролює не Росія, дасть тріщину?

О.К.: Не хотілося б навіть припускати такого. Ситуація з Донбасом і так складніша за ситуацію з Кримом, оскільки Росія прямо не визнає своєї присутності на Сході. Тому такі документи розмивають хоча б наявні шанси змусити Росію виплатити збитки постраждалим від агресії.

На щастя, одіозне рішення про утворення Координаційної ради не було підписане, тому найбільш критичні наслідки не настануть «вже завтра».

Такими наслідками могли бути: по-перше, Росія могла уникнути відповідальності за порушення прав людини та обов’язку із захисту інвестицій, які знаходилися на цій території на момент початку конфлікту.

По-друге, інвесторам з України та інших країн важче було б довести, що це Росія винна у порушенні їх прав та повинна відшкодувати збитки, завдані таким порушенням від початку воєнних дій аж до виконання рішення арбітражу.

По-третє, міг з’явитися аргумент про те, що Україна де-факто взяла на себе відповідальність як мінімум за всі порушення, що відбувалися б після підписання рішення на цій території.

— Чи можуть якісь негативні наслідки виникнути з підписаного Протоколу від 11 березня 2020 року?

О.К.: Ефект Протоколу зустрічі 11 березня залежить від подальших заяв та дій України, навіть якщо наступне рішення було не підписане. Описані критичні точки в Протоколі можуть вплинути на репутацію України перед міжнародною спільнотою, а в результаті — в міжнародних судах і потенційних арбітражах.

— А як щодо політичних наслідків?

Є.Я.: Ми дуже хочемо, щоб війна закінчилася: і Президент, й інші представники влади. Позитивні здобутки були, але те, що сталося з КР, породило багато тривог, зокрема і у мене. Тому я озвучила свою публічну позицію. Те, що і як було підписано, є небезпечним з погляду політичних і правових наслідків. Більше 60 осіб із фракції СН підписали звернення до Президента у зв’язку з цим, висловивши своє занепокоєння ситуацією, та з проханням не підписувати рішення про створення КР. Для багатьох людей війна — червона лінія, яку не можна перейти.

Ми хочемо закінчити війну, але як це зробити? Мінський формат не ідеальний. На засіданнях Комітету з питань зовнішньої політики ми говоримо про те, що потрібно працювати в межах, які вже є.

Особисто я виступаю проти КР. Але уявімо, що вона буде створена. Хто туди буде входити? Той аргумент, «що це будуть нормальні хороші люди», не працює. Що це таке? Юридичного такого поняття немає. А якщо туди ввійдуть «нехороші люди», які ставили підписи від ЛНР та ДНР? Це створить багато колізій, як з них виходити потім — складне питання. З юридичного погляду, ви розумієте, що всі ці слабкі моменти будуть використані проти нас. Риторичне питання від Ольги (О.К.), що «ми хочемо, щоб нас захищали, але як ми себе захищаємо» — дуже слушне в цьому контексті. Ми такими діями створюємо фундамент для опонента.

— Ви про це писали у своїй статті на «Українській правді»? Розкажіть більше про ці наслідки.

Є.Я.: Звісно, такі документи мають негативні політичні наслідки. Одразу після подій 11 березня ми з колегами підписали спільну позицію про величезні ризики, які постають перед Україною через наслідки ТКГ. З цим Протоколом є декілька проблем. По-перше, це зміна формату переговорів. Зараз переговори в Мінську — це діалог між Україною та Росією за посередництва ОБСЄ. Якщо буде створено Консультативну раду, то переговори вестимуться між Україною і так званими ДНР та ЛНР. Підписання такого рішення виведе Росію з рівня учасника конфлікту на рівень спостерігача. Чотири поспіль звіти Офісу прокурора Міжнародного кримінального суду у 2016 — 2019 роках кажуть, що найпізніше з 14 липня 2014 року на сході України відбувається міжнародний збройний конфлікт паралельно з неміжнародним збройним конфліктом. Якщо Україна погодиться вести переговори не з Росією а з так званими ДНР та ЛНР, це де-факто означатиме нашу відмову від претензій до Росії.

По-друге, рішення про утворення КР могло суттєво змінити позицію України на міжнародній арені. В ЄСПЛ ми просимо визнати, що Росія на порушення міжнародного права не вжила заходів для попередження фінансування тероризму в Україні, зокрема на Сході. По суті, Україна позивається проти Росії щодо порушення прав людини на територіях сходу України, окупованих Росією. Подібні рішення підривають цю позицію і унеможливлюють майбутні позови.

По-третє, це загроза поразки України на міжнародних платформах та скасування санкцій проти Росії. Раніше міжнародні організації прямо зазначали про агресію Росії на Сході. Так, Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції 2198 прямо зазначила про «триваючу війну Росії проти України, яка проходить в окремих регіонах Донецької та Луганської областей» та назвала ці території окупованими. Якщо Україна змінить свою позицію, це буде здатне знищити багаторічну роботу із протидії агресору на дипломатичному фронті і стане приводом для послаблення санкцій проти Росії. 

Тому я проти такого рішення, воно створює небезпеку на наших міжнародних плафтормах.

— Які негативні наслідки Протоколу можуть виникнути для українських політиків на міжнародній арені вже зараз?

Є.Я.: По-перше, підписаний Протокол та навіть не підписане рішення не підсилюють позицію України в Парламентській асамблеї Ради Європи, де наша делегація постійно повинна доводити, що на Донбасі є збройний конфлікт саме за участі Росії. Нам важко було боротись за кожну правку, за кожне речення про те, що Росія є агресором. А уявімо, що Консультативна рада створена, тоді представники Росії спитають «А як ви можете наполягати, що Росія є стороною конфлікту, якщо у вас уже є КР з «нормальних порядних людей, як ви і хотіли»? І тут питання: які політичні аргументи у нас залишаться?

Цей політичний і комунікаційний аргумент важливий, коли ми пам’ятаємо, що часто інформаційно агресор сильніший. І в них ще й з’являється додатковий аргумент. Що тоді робити з нашими здобутками: МЗС, громадянського суспільства, якщо у нас стає менше політичних аргументів для боротьби?

Питання КР стало червоною лінією, яку не можна переходити. Ми не можемо зараз сказати, що ми нічого не можемо зробити, ми повинні використати всі політичні можливості, які є.

По-друге, це ускладнює боротьбу за подовження санкцій проти Росії.

Саме тому ми з колегами одразу наголосили на небезпечності підписання таких документів офіційними представниками України.

— Яких найголовніших висновків дійшли учасники внаслідок обговорення?

— Мінські домовленості не є міжнародним договором, але їх зміст є важливим для позиції України щодо міжнародного статусу конфлікту на Донбасі.

— Наразі у інвесторів є підстави говорити про те, що ефективний (або загальний) контроль на Донбасі здійснює Росія. Тому платити за всі порушення і збитки повинна Росія. Протокол від 11 березня та подібні документи і заяви загалом розмивають ці підстави. Це може призвести до того, що за все залишиться відповідальною Україна, на території якої сталися порушення і де було визнано об’єднання ОРДЛО як окремого суб’єкта. З ОРДЛО збитки не стягнеш.

— Відсутність підпису під Рішенням про створення Координаційної ради та попередньою роботою — добре. Те, що це питання виникає взагалі — погано!