КИЇВ — 04 березня 2020 року. На одному із засідань Комітету АПУ з податкового та митного права Едуард Голодницький, адвокат, CEO legaltech проекту Firm24 розповів про низку новел законопроєкту №1210 про деофшоризацію, більше відомого як «законопроєкт про податковий терор». Ми поцікавились у експерта, «невже закон 1210 з імплементацією вельмишановного міжнародного плану з протидії BEPS такий драконівський?». Едуард Голодницький надав детальну відповідь.

— Вже упродовж шести місяців українські податкові консультанти перебувають у нескінченному хайпі legal alertів, фейсбук-постів та спічів на всіх івентах щодо законопроєкту №1210. Бізнесові асоціації тегнули «1210», як закон «підтримки податкових консультантів» і вимагають його ветувати. На минулому тижні пости з 15 денними таймери-countdown з дедлайном підписання закону Президентом затьмарили newsfeed усіх соцмереж податкових лоєрів. І тільки новина про імпорт коронавірусу витіснила 1210 з чарту інформприводів.

Ви запитаєте: невже закон 1210 з імплементацією вельмишановного міжнародного плану з протидії BEPS такий драконівський та недолугий? Так, це повний BEPSець!

І ось чому.

Розглянемо на прикладі КІК, ПП та іноземних компаній з ефективним органом управління в Україні.

У назві закону вказані його цілі «усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві». Але треба було вказати «створення неузгодженостей та невизначеності у податковому законодавстві щоб не було повадно». Законодавець намагався ідентифікувати усі будь-які можливі легальні схеми агресивного податкового планування, та натомість своєю недолугою юридичною технікою створив повну правову невизначеність для податкових резидентів України, які хоч як взаємодіють з нерезидентами. Розглянемо приклади таких прогалин:

1. Вводиться нове поняття утворення без статусу юридичної особи (далі КІК-утворення), яке як і іноземна юридична особа буде вважатися контрольованою іноземною компанією (далі КІК). КІК-утворення – це «утворення, створене на підставі правочину або зареєстроване відповідно до законодавства іноземної держави (території) без створення юридичної особи, яке відповідно до законодавства та/або документів, які регулюють її діяльність (особистого закону), має право здійснювати діяльність, спрямовану на отримання доходу (прибутку) в інтересах своїх учасників, партнерів, засновників, довірителів або інших вигодоотримувачів». В законі вказано, що «КІК-утворення» можуть включати зокрема, але не виключно, партнерства, трасти, фонди, інші установи та організації, створені на підставі правочину або закону іноземної держави (території). При цьому точно до «КІК-утворень» прирівнюються нерезиденти, орг.форма яких включена до переліку КМУ орг.форм з ТЦУ (пп «г» 39.2.1 ПК), які не є юридичними особами.

Ну ок, партнерства та трасти за англо-саксонським правом – це договірні структури без статусу юридчної особи, але ж виходить, що будь-який правочин в якому стороною є український резидент та в тексті йдеться про право здійснювати діяльність, спрямовану на отримання доходу в інтересах своїх учасників, партнерів, засновників, довірителів або інших вигодоотримувачів, може бути визнаний КІК-утворенням і потребує повідомлення про створення КІК та включення його до звіту з КІК. Тобто КІК-утворенням можуть вважатися будь-які договори з фінансовими потоками, наприклад про спільну діяльність, франчайзингу, ділерські або агентські угоди? Як Вам таке? Мабуть не цьому був задум законодавця.

2. Важливий елемент формули скорегованого прибутку з якого виникне у контролюючої особи (далі КО) КІК-податок є частка в КІК. Формула «Податок = скорегуваний прибуток КІК*частку КО в КІК». Законодавець намагається встановити багато презумпцій для розрахунку часток і тут у практичних кейсах буде повний морок. Наприклад, для фактичного контролю над КІК розмір частки КО складає 100% частку. Але не вказано, що робити з розрахунком часток, якщо у КІК є інші контролюючі особи з фактичним контролем: ділити на кількість осіб з фактичним контролем? А як узгодити частки українського КО-акціонера з 55% часткою з КО по довіреності з часткою по презумпції 100% частки?

А як Вам таке: для цілей розрахунку опосередкованого володіння, у разі коли особа фактично володіє часткою в розмірі понад 50% (через один або кілька ланцюгів) над юридичною особою у ланцюгу, вважається, що фізична особа володіє часткою в юридичній особі у розмірі 100%. Тобто якщо українець володіє через свій персональний холдинг з іншим інвесторами 50 на 50 іноземною компанією, то українець повинен платити КІК-податок не з 50%, а з 100% прибутку спільної компанії, якою він володіє через материнський холдинг.

Або якщо українець володіє акціями класу А з 50% контролю та акціями класу Б з правом на 10% від прибутку, то вважається, що він володіє часткою у 50% та повинен платити податок з 50% прибутку КІК. А якщо в акціях ще 90% українців мають право на дивіденди, то скільки податків платити?

Не забули і про співвласників без виділених часток, наприклад, подружжя. Вони самі повинні визначатися хто буде КО. А якщо співвласники не визначаться (як це буде зафіксовано поки не ясно), то вважається, що всі зазначені особи є контролюючими особами для КІК у рівних частках, якщо їх частка 25 і більше %.

3. Закон вказує такі ознаки фактичного контролю над КІК, як ведення перемовин щодо укладання правочинів або управління банківськими рахунками, але також встановлює дисклеймер, що фактичний контроль не застосовуються до фізичної особи, яка виконує посадові обов’язки директора чи іншої посадової особи юридичної особи відповідно до її статутних документів. З урахуванням того, що дійсно бувають невиконавчі незалежні директори, які здійснюють функції фактично наглядової ради, чи звільняє норма про директорів та інших посадовців від фактичного контролю усіх директорів або тільки тих, що не мають доступу до рахунку та переговорів?

4. Закон вважає, що положення щодо фактичного контролю також не застосовуються до фахівців у галузі права, аудиту, бухгалтерського обліку, довірчого управління власністю, які діють на користь та в інтересах юридичної особи з дотриманням належних професійних стандартів. Але чи потрібно десь офіційно затвердити такі «належні професійні стандарти» та і взагалі яке мають відношення адвокати чи бухгалтера до контролю КІК?

Тут є одна добра новина - обов’язок доведення, що фізична особа здійснює фактичний контроль над юридичною особою, покладається на контролюючий орган.

5. А як Вам загадкові таймлайни імплементації положень про КІК? Вказано, що взагалі положення про КІК (п.170.13 ПКУ) набирають чинності з 1 січня 2021 року, а штрафні санкції застосовуються за результатами з 2023. Але однозначно не визначено коли ж подавати перший звіт з КІК у 2021 або в 2022? Або чи потрібно подавати повідомлення щодо КІК по фактах придбання або припинення до 1 січня 2021 року? Мабуть, ні.

6. У законі прописали схожі ознаки фактичного контролю над КІК, іноземною компанією з ефективним управлінням в Україні та постійним представництвом в Україні. Який з цих трьох форм фактичного контролю віддати пріоритет? Цього не прописали. Особливе актуальне значення це має для іноземних компаній в яких український резидент виступає директором та фаундером.

При цьому закон прописав ознаки української резидентності з ефективним органом управлінням (по типу відомого британського прецеденту DE BEERS CONSOLIDATED MINES, LIMITED v HOWE (Surveyor of Taxes) (1903-1911)), АЛЕ не вказав чи має ДПС право складати акти щодо наявності ознак ефективного органу та подавати позов до суду з вимогою визнавати резиденцію іноземної компанії в Україні.

І таких прогалин дуже багато, то ж мабуть будемо очікувати надходження вето від президента або корекції закону парламентом та судової практики.