КИЇВ — 22 березня 2018 року. Комітет з податкового та митного права, Комітет з кримінального та кримінально-процесуального права та Комітет з процесуального права звернулися до Голови Верховного Суду Валентини Данішевської з проханням звернути увагу на одну із правових позицій Верховного Суду України, яка, на думку членів АПУ та бізнес-спільноти, є прикладом неоднозначності в судовій практиці, містить ознаки виключної правової проблеми та такою, що потребує комплексного перегляду Великою Палатою Верховного Суду.

Зокрема, як зазначили автори звернення, одними з головних завдань нового Верховного Суду є забезпечення сталості та єдності судової практики та однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій відповідно до статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Адже єдність судової практики є однією зі складових принципу правової визначеності та має наслідком прогнозованість судових рішень і стабільність правового регулювання.

Єдність судової практики також є складовою принципу рівності громадян перед законом і судом, закладеного в Конституції України, який, у свою чергу, може бути реалізований, зокрема, через довіру суспільства до судової влади, про що неодноразово зазначалося в процесі обговорення та впровадження судової реформи.

Водночас, не зважаючи на те, що новий Верховний Суд розпочав розглядати справи нещодавно, його практика все ще залишається нестабільною та неоднозначною, серед іншого і тому, що у важливих для суспільства справах Верховний Суд продовжує керуватися правовими позиціями Верховного Суду України.

У зв’язку із цим АПУ звертається до Верховного Суду з проханням приділити у своїй діяльності особливу увагу правовій позиції Верховного Суду України та Верховного Суду, яка сформувалася в адміністративних справах щодо скасування податкових повідомлень-рішень з податку на прибуток та податку на додану вартість (далі — ПДВ), складених у зв’язку з так званими безтоварними правочинами.

1. Приклад правової позиції Верховного Суду України

Наприклад, як вбачається з Постанови Верховного Суду України від 31.12.2015 у справі № 826/15034/14:

«…статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.»

Як наслідок такої правової позиції, судова практика в спорах про безтоварні господарські операції розвилась до того, що за наявності вироку суду за ст. 205 Кримінального кодексу України проти посадової особи — контрагента із ланцюга постачання, весь ланцюг постачання може автоматично вважатися безтоварним.

Більше того, станом на даний час і для висновку про безтоварність операції судам іноді навіть не потрібно вироку суду, а достатньо лише копії протоколу допиту посадової особи контрагента, відповідно до якого така особа заперечує свою причетність до господарської діяльності. Отже, протоколи допиту осіб перетворюються на беззаперечний доказ того, що поставки товару не було.

Наведена вище позиція Верховного Суду України була підтримана новим Верховним Судом у ряді його рішень, серед яких, наприклад, у Постанові Верховного Суду від 16.01.2018 у справі № 2а-7075/12/2670.

2. Коментарі до описаної правової позиції (як опис правової проблеми) та приклад різної практики судів вищих інстанцій

На думку авторів звернення, зазначений підхід до застосування норм права суперечить основоположним засадам правового регулювання в Україні та не відповідає іншій практиці найвищих судів України і практиці Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) з аналогічного питання.

Перш за все, така правова позиція є сумнівною з погляду її відповідності конституційному принципу індивідуального характеру юридичної відповідальності особи (стаття 61 Конституції України), адже, фактично, допускає відповідальність платника за недоліки в юридичному статусі іншої особи (контрагента платника).

Крім того, така правова позиція Верховного Суду України містить ознаки невідповідності практиці ЄСПЛ у справах «Булвес АД проти Болгарії» та «Інтерсплав проти України», відповідно до якої добросовісний платник податків не має зазнавати негативних наслідків через дії його контрагентів.

Також слід підкреслити, що кримінальне законодавство не містить поняття «фіктивного підприємства», яке, фактично, є центром розглядуваної правової позиції попереднього Верховного Суду України. Отже, кримінальне законодавство не називає ціле підприємство фіктивним і не накладає на все підприємство такий статус.

Натомість Кримінальний кодекс України (ст. 205) оперує поняттям фіктивного підприємництва як діяльності конкретної фізичної особи (а не підприємства), яка полягає у створенні або придбанні підприємств із метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

При цьому злочин за ст. 205 Кримінального кодексу України вважається завершеним ще в момент створення або придбання підприємства. Саме такий висновок випливає безпосередньо із тексту ст. 205 вказаного Кодексу, а також із Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 № 3. Тобто після створення/придбання підприємства подальша діяльність такого підприємства загалом не охоплена складом злочину, передбаченого ст. 205 Кримінального кодексу України та не досліджується слідством у повній мірі.

Вже з цих підстав можна стверджувати про недоцільність як терміну «фіктивне підприємство» загалом, так і висновку про те, що статус фіктивного підприємства несумісний із легальною діяльністю.

Що ж стосується використання адміністративними судами даних з протоколів допиту свідків, складених у межах кримінальних проваджень, то слід зазначити, що показання свідка не є доказом навіть для того суду, який розглядає кримінальну справу, якщо такі показання не були надані в судовому засіданні. Такий висновок випливає із ч. 4 ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якого:

«Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».

Також автори вважають за необхідне зазначити, що відповідальність за ухилення від сплати податків (ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України) є більш суворою, ніж відповідальність за фіктивне підприємництво (ст. 205 Кримінального кодексу України). Засновники та/або посадові особи недобросовісних контрагентів можуть навмисно визнавати свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 205 Кримінального кодексу України, щоб уникнути відповідальності за ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України. Відтак, вони можуть бути зацікавленими особами при наданні показань у межах кримінальних проваджень та при укладенні угод про визнання винуватості за ст. 205 Кримінального кодексу України. 

Окрім цього, обвинувальні вироки або судові рішення про звільнення від відповідальності за ст. 205 Кримінального кодексу України через сплив строків давності вкрай рідко містять перелік контрагентів, з якими здійснювалися фіктивні операції, та обставини здійснення господарських операцій відповідними «фіктивними» підприємствами, як правило, не досліджуються судами, які розглядають кримінальні справи.  

У зв’язку з цим, за умови належної обачності з боку добросовісного платника податків у виборі своїх контрагентів шляхом перевірки відомостей про них у відкритих реєстрах, покладання негативних податкових наслідків на такого добросовісного платника податків через наявність обвинувальних вироків за ст. 205 Кримінального кодексу України щодо засновників та/або посадових осіб його контрагентів вбачається невиправданим та таким, що не узгоджується із принципом індивідуальної відповідальності платників податків за податкові правопорушення.

І насамкінець, зазначена правова позиція суперечить не лише численній практиці Вищого адміністративного суду України з аналогічних питань, а вже і позиції нового Верховного Суду, яка відповідає принципу верховенства права та Конституції України. Така позиція була висловлена, наприклад, у його Постанові від 27.02.2018 у справі № 802/1853/16-а, відповідно до якої (цитата):

«Податковий орган під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій та в касаційній скарзі посилається на вироки, якими директорів Товариства з обмеженою відповідальністю «Торглайнсенд» - ОСОБА_2, а також Товариства з обмеженою відповідальністю «Дайнекс» - ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених відповідно ч. 5 ст. 205 та ч. 1 ст. 205 Кримінального кодексу України, тобто фіктивне підприємництво.

У вироках, на які посилається відповідач, зафіксовано об’єктивну сторону складу злочину. Жодних обставин, які б свідчили про здійснення господарських операцій саме з позивачем, у вироках не встановлено.

Колегія суддів зазначає, що сам факт наявності вироків, ухвалених на підставі угод у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого є нагальна необхідність перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і здійснювати комплексне дослідження усіх складових господарських операцій, з врахуванням обставин, встановлених у вироках, які набрали законної сили. Саме таке дослідження здійснене судом апеляційної інстанції, яким встановлено, що зазначені підприємства були виключно споживачами продукції Товариства. Внаслідок чого, отримані від цього Товариства кошти безпідставно розцінені податковим органом як безповоротна фінансова допомога та віднесена до складу доходів, як інші операційні доходи, за 2014 рік — 19 909 624 грн та за 2015 рік — 2 562 191 грн».

Така протилежна судова практика та, відповідно, непередбачуваність негативно впливає на умови ведення бізнесу та інвестиційну привабливість.

Таким чином, на думку авторів звернення, в цій категорії спорів має місце виключна правова проблема та різна судова практика вищих судів. Відтак, вважаємо, що є підстави для розгляду такого питання у Великій Палаті Верховного Суду, який зміг би комплексно підійти до його вирішення та забезпечити єдність судової практики.

Асоціація правників України сподівається на плідну співпрацю та інформуватиме вас про подальшу долю нашого звернення.