КИЇВ — 2 червня 2011 року. На адресу АПУ надійшов лист — відповідь Міністерства юстиції України на запит АПУ з питань застосування та виконання Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» (Далі — Закон).

Стосовно найбільш дискусійного питання — чи є адвокат, що перебуває в трудових відносинах з адвокатським об’єднанням та не укладає від свого імені договір з клієнтом, суб’єктом первинного фінансового моніторингу — позиція Мін’юсту співпадає з позицією Держфінмоніторингу. Мін’юст у відповіді на запит АПУ зазначає, що адвокат, незалежно від того, чи здійснює він свою діяльність одноособово або шляхом об’єднання з іншими адвокатами, є суб’єктом первинного фінансового моніторингу та зобов’язаний стати на облік у Держфінмоніторингу. Ця позиція досить спірна, враховуючи положення п г) ч. 2 ст. 5 Закону, де зазначено, що особи, які надають юридичні послуги у межах трудових відносин, не є суб’єктами первинного фінансового моніторингу.

Щодо питання, що саме вважається фінансовою операцією в розумінні Закону, чіткої відповіді від Мін’юсту не надано. Частиною 1 ст. 8 Закону передбачено, що виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу адвокатами (суб’єктами господарювання, що надають юридичні послуги) здійснюється у випадку, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні певного виду правочинів. Серед таких обов’язків, крім обов’язку стати на облік у Держфінмоніторингу та здійснювати ідентифікацію клієнтів, також є низка обов’язків, пов’язаних із фінансовими операціями (зокрема, виявляти фінансові операції на підставі ознак, встановлених ст. 16 Закону, та повідомляти про них Держфінмоніторинг; зберігати протягом 5 років всі необхідні дані про фінансові операції; надавати на запит Держфінмоніторингу інформацію з приводу фінансових операцій та копії первинних документів, на підставі яких були проведені такі операції).

Мін’юст у наданні відповіді на питання щодо фінансових операцій зазначає, що участь у підготовці та здійсненні правочинів, передбачених ч. 1 ст. 8 Закону може полягати, зокрема, у розробці проектів договорів, угод, інших правочинів, а також наданні консультацій клієнту на його запит. Однак проект договору чи консультація не дає інформації щодо фінансової операції, не кажучи вже про те, що первинних документів, на підставі яких такі операції можуть бути здійснені клієнтом, адвокат (суб’єкт господарювання, що надає юридичні послуги) не отримує і може навіть не знати про їх існування, про проведення клієнтом самої фінансової операції. Адже фінансова операція відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону — це будь-які дії щодо активів, здійснені за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу. У зв’язку з цим питання щодо того, які обов’язки, крім обов’язку стати на облік у випадку прийняття участі у розробці і здійсненні правочинів, передбачених у ч. 1 ст. 8 Закону (при цьому наявність сполучника «і» також викликає сумніви і щодо цього обов’язку, оскільки прийняття участі у здійсненні правочину адвокатами (суб’єктами, що надають юридичні послуги) не завжди має місце) та обов’язку здійснювати ідентифікацію клієнтів і зберігати протягом 5 років документи щодо ідентифікації клієнтів і ділових відносин з ними, покладаються Законом на адвокатів (суб’єктів, що надають юридичні послуги) залишається відкритим.

У листі Мін’юсту зазначається також, що обов’язкового фінансового моніторингу (ст. 15 Закону) адвокати (суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги) не здійснюють. Це зрозуміло навіть при непоглибленому вивчені Закону. Проте непогано було б його донести до регіональних управлінь юстиції, оскільки при перевірках юридичних компаній представники управління юстиції плутають ст. 15 та ст. 16 Закону і намагаються перевіряти дотримання вимог ст. 15 такою категорією, як суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги.

Щодо критеріїв, передбачених ст. 16 Закону, Мін’юст не надав своїх пояснень, зазначивши, що слід керуватись типологією міжнародних організацій та критеріями ризику, затвердженими наказом Держфінмоніторингу № 216 від 03.08.2010 р.

На значну кількість питань щодо здійснення ідентифікації клієнта Мін’юстом чітких відповідей не надано. З листа Мін’юсту вбачається, що при здійсненні ідентифікації власників істотної участі, контролерів юридичних осіб потрібно ідентифікувати таких фізичних осіб з дотриманням вимог ч. 11 та ч. 12 ст. 9 Закону, однак не конкретизовано, чи ідентифікувати, наприклад, контролерів юридичної особи (фізичних осіб) згідно з п. 1 ч. 11 ст. 9 Закону та згідно з п. 1 ч. 12 ст. 9 Закону (включаючи відомості про дату народження, паспортні дані, місце проживання), чи керуватись при цьому лише п. 3 ч. 11 ст. 9 Закону та п. 2 ч. 12 ст. 9 Закону, де зазначається лише про встановлення відомостей про контролерів юридичної особи і при цьому не зазначено, яких саме відомостей буде достатньо для ідентифікації (прізвище, ім’я та по-батькові теж є відомостями про фізичну особу).

Суперечливою є позиція Мін’юсту стосовно того, що копії документів, на підставі яких була здійснена ідентифікація клієнтів, необхідно зберігати протягом 5 років. Вважаю, що це суперечить п. 15 ч. 2 ст. 6 Закону, де зазначено, що зберіганню підлягають документи щодо ідентифікації осіб, які провели фінансову операцію. Таким документом може бути та сама анкета чи інший документ щодо ідентифікації клієнтів. При цьому не в кожному випадку клієнти за участю адвоката (суб’єкта господарювання, що надає юридичні послуги) здійснюють фінансові операції. Крім того, є різниця між документами щодо ідентифікації і документами, на підставі яких здійснена ідентифікація. Отже, сумнівним залишається питання стосовно того, що потрібно зберігати інші документи, окрім анкети та документів, які стосуються ділових відносин з клієнтом (наприклад, договір про надання юридичних послуг).

Мін’юстом не надано відповіді на питання, яке підтвердження того, що ідентифікація клієнта здійснена на підставі оригіналів чи належним чином завірених копій документів вважається достатнім.

Нечітка відповідь також на питання, що мається на увазі під «продажем юридичних осіб». У листі Мін’юсту зазначено, що до таких правочинів можна віднести договори купівлі-продажу, предметом яких є корпоративні права, однак не конкретизовано при цьому, який відсоток в такому випадку мається на увазі (100 % чи ін.).

Відповідь Мін’юсту на поставлені в запиті АПУ питання показують позицію державного органу, що здійснює регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, щодо такої категорії як адвокати (суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги), однак багато питань залишаються без чітких відповідей.

З повним текстом листа-запита АПУ Ви зможете ознайомитись за посиланням.

З повним тектом листа-відповіді від Міністерства юстиції України Ви можете ознайомитись за посиланням.

Коментар надала Марія Клічак, юрист АК "Легітимус".